云南誉达市政工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云25民终2494号 上诉人（原审被告）：云南誉达市政工程有限公司，住所地：昆明市穿金路金***A幢3502。 法定代表人：**颠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南***律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月22日生，回族，居民，住昆明市禄劝彝族苗族自治县。 委托诉讼代理人：***，云南建广律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审第三人：云南高投建设工程有限公司，住所地：昆明市高新区海源北路六号招商大厦。 法定代表人：***，系该公司总经理。 原审第三人：***，男，1973年10月29日生，汉族，住曲靖市沾益县。 原审第三人共同委托诉讼代理人：***，女，系云南高投建设工程有限公司员工。代理权限为特别授权代理。 上诉人云南誉达市政工程有限公司因与被上诉人***及原审第三人云南高投建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2021）云2504民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 云南誉达市政工程有限公司上诉请求：1.撤销弥勒市人民法院（2021）云2504民初1659号民事判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决内容超越诉讼请求及理由。被上诉人诉请内容是返还工程保证金及资金占用费，且自始未变更诉讼请求及事实与理由，依据“不告不理”的民事审判原则，本案的审查范围为是否存在工程保证金，是否应当承担予以返还和支付利息的责任。本案依据一审查明的事实和认定，已经不存在建筑施工合同关系，双方的关系为居间合同关系，审理查明的法律关系与诉请请求及理由不属同一法律关系，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条，对法律关系予以释明，并依据案件情况准许当事人变更诉讼请求及理由。而本案形成的事实是当事人诉请退还保证金，判决结果为返还居间费用，显然属于超越诉讼请求及理由的判决。二、本案以居间合同关系审理***移送管辖法院。一审过程中已经查明属于居间合同关系，判决结果也是依据该法律关系，因原被告住所地、合同履行地、合同签订地等均不在弥勒市，证据《居间协议书》第六条第2小条显示，双方约定的管辖法院是昆明市官渡区法院。本案审理查明属于居间合同关系，双方又专门在合同中约定管辖法院，因此，本案一审法院依法不具备管辖权，***将该案移送至有管辖权的昆明市官渡区人民法院审理。三、本案认定居间合同无效，属于认定事实及适用法律错误。本案在各方未提交关于居间合同是否无效的证据时，一审法院也未依职权调取任何证明居间合同关系无效的情形下，径行判决本案居间合同无效，明显错误。本案居间合同是原告将弥勒市创智大道工程项目的订立机会创造给第三人云南高投建设工程有限公司，庭审也认定高投公司具备施工资质，因此上诉人创造该订立合同的机会的当时，并没有违反法律强制性效力性规定的地方，并且依照《居间协议》的约定促成合同签订，上诉人只是居间高投公司与建投第五公司504质管部签订专项分包合同，至于高投公司法定代表人***与被上诉人之间属于何种关系，不是居间人的居间范围，居间成功的建筑合同是否属于违法分包，总包是否又具备专业分包的权利，是否后来又变更范围等等，在促成合同成立的时候，并不是居间人有能力能够查明的，不能将其作为约束居间人的条件，居间人只要完成居间当事人的约定义务即完成居间事项，除非该居间事项在确立之初即处于违法。而一审法院仅仅是以高投公司从建投第五公司分包认为违法，但没有任何证据显示，也没有任何生效法律文书予以确认。综上所述，一审判决程序违法，认定事实及适用法律均属错误,请二审法院依法予以纠正，支持上诉人上诉请求。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审并没有超出请求来判决，无论是居间费还是保证金，本案的诉求就是退费，请求权的基础是一样的都是基于合同没有履行，两种合同都没有履行；无论是居间费还是保证金性质也不影响裁判理由和结果，与民诉中证据若干规定是一致的，最高院的司法政策也是这么认为的，借贷纠纷的司法解释也可以证明，从基础的法律关系都处理本案，案由也不影响裁判，案由是法院内部为了管理案件产生的不是民诉法的要件，被上诉人没有超出诉讼请求判决；本案也无需移送，上诉一开始就认定该居间关系，上诉人没有申请管辖异议，现在无权提出管辖问题;上诉人强调的不是原始的居间关系，本案中居间对***来讲并未成功；本案的居间合同对***来讲是无效的，***与高投公司不是同一主体，有两份居间合同，虽然***和***在对方的合同上签字但只是作为见证人，补充协议虽有三方签字，从合同的表述上“乙方与***”证明***不是乙方，***仅是属于丙方的地方；***本身是自然人没有施工资质的，不能成为建设工程施工合同的主体，从该角度讲该合同是无效的，从居间合同约定的内容看，主体分包是违反建筑法，该合同也是无效的。 云南高投建设工程有限公司、***辩称，原审第三人认为居间合同合法有效，双方属于自愿签订。原审第三人与上诉人之间的居间合同关系是双方自愿签订的，应该遵守执行。本案工程一开始说是**颠的云南誉达市政工程有限公司中标，**颠要专业分包给我公司、***以及另一方，并要我们三方每方各交150万的保证金。后发现中标单位实际上是建投五公司，我和***找**颠要说法，在昆明官渡区签定了《弥勒创智大道工程项目居间协议书》和《弥勒创智大道工程项目补充协议》，由**颠协助云南高投建设工程有限公司和***与建投五公司签分包合同。后来建投五公司与高投公司签订了专业分包合同。分包合同合法有效，建设方和总包方都予以认可，并按照施工进度拨付了一些工程款，只是最后的结算还没有审定。当时还有口头约定：水稳层、沥青路面基本无利润，云南誉达市政工程有限公司、银财利公司两家公司不再有居间费、中介费等一切费用。另外，现有工程量、绿化工程甲方也己不给做，总体造价与当初所谈均不符。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告保证金150万元；2.判令被告支付150万元保证金占用期间按同期银行贷款利率计算自被告收到原告保证金之日至2020年8月12日的利息142565.97元（三个50万元的起算点分别为2018年8月10日、2018年8月22日、2018年9月5日，至2020年8月12日利息共计48357.64元+47565.97元+46642.36元=142565.97元），自2020年8月13日至全部退还保证金之日按同期银行贷款利率计算的资金占用利息；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月24日，被告云南誉达市政工程有限公司的法定代表人**颠作为甲方，原告***、***作为乙方，双方签订《弥勒创智大道工程项目居间协议书》，约定：双方发挥各自优势，就共同推进弥勒创智大道工程项目建设达成共识，真诚合作。合作起止时间为2018年8月1日至弥勒创智大道工程项目全部结束；甲方负责总包方的对接协调工作，原告负责整个项目的实施；对弥勒创智大道工程项目，乙方支付甲方居间费。居间费=工程款×居间费率5%；乙方按照收款进度比例进行支付，乙方收到每笔工程款后的五个工作日内支付甲方居间费；乙方每迟延一日支付项目收益费，应向甲方支付相当于应付款项0.03%的违约金；协议有效期二年，到期后双方如无书面异议，协议自动延期。同日，被告作为甲方，第三人高投公司与原告作为乙方，双方签订《弥勒创智大道工程项目补充协议》，约定：乙方前期就弥勒创智大道项目各支付甲方150万元保证金，合计300万元整，现300万元保证金转为弥勒创智大道项目居间费用；项目部的承建费用以实际发生的费用为准，由乙方承担；甲方必须配合乙方与云南省建投第五建设有限公司504质管部签订专项分包正式合同。2020年1月16日，第三人高投公司作为承包人，云南建投第五建设有限公司作为发包人，双方签订《建设工程分部分项目工程施工合同》，约定：工程名称为弥阳工业区创智大道道路工程，工程内容及承包范围为弥勒市城南片区弥阳工业区创智大道新建市政道路（道路全长1529.779米，宽40米）的土石方工程；合同价款，不含税总价14383811.33元，含税总价15678354.35元；承包人向发包人提供50000元的履约保证金，工程验收后无违约事实，无息退还承包人履约保证金50000元。2020年5月18日，第三人高投公司作为承包人，云南建投第五建设有限公司作为发包人，双方再次签订《建设工程分部分项目工程施工合同》，约定：工程名称为弥阳工业区创智大道道路工程，工程内容及承包范围为弥勒市城南片区弥阳工业区创智大道新建市政道路（道路全长1529.779米，宽40米）的路基、路面、排水工程；合同价款，不含税总价39048360.59元，含税总价42563006.92元等。 另查明，原告于2018年8月10日、2018年8月22日分别向被告转账50万元，合计转账100万元；2018年9月5日，原告向被告的财务人员***转账50万元。2019年1月7日，被告向原告出具收条，载明：“兹有云南誉达市政工程有限公司一般账户（5303××××8110）于2018年8月10日收到***弥勒项目安全保证金伍拾万元整；2018年8月22日收到***弥勒项目安全保证金伍拾万元整，总合计壹佰万元整；于2018年9月5日收到***交到弥勒项目部（***）项目安全保证金伍拾万元。审理中查明，第三人高投公司支付150万居间费给被告。 一审法院认为，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案，原告与被告、第三人签订的《弥勒创智大道工程项目居间协议书》，约定甲方（被告）负责与总包方的对接协调工作，乙方（原告与第三人）负责整个项目的实施。后，上述三方又签订《弥勒创智大道工程项目补充协议》，约定将乙方支付甲方的保证金150万元转为弥勒创智大道项目的居间费用。本案符合居间合同的法律特征，故本案案由应为居间合同纠纷。审理中，被告认可其系居间人，与原告及第三人约定要促成第三人与云南建投第五建设有限公司签订弥勒创智大道工程项目的工程分包合同，其认为原告及第三人***系合作关系。本案，虽然《弥勒创智大道工程项目居间协议书》《弥勒创智大道工程项目补充协议》系第三人***所签订，无第三人高投公司的签章，但***系高投公司的法定代表人，且150万元系高投公司所支付，故***签订上述协议的行为，系代表第三人高投公司所签订。后第三人高投公司与云南建投第五建设有限公司就弥勒创智大道项目的建设签订两份《建设工程分部分项工程施工合同》，约定云南建投第五建设有限公司将弥勒市城南片区弥阳工业区创智大道新建市政道路的土石方工程、路基、路面、排水工程分包给第三人高投公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，云南建投第五建设有限公司系总承包方，虽其将工程分包给具有相应施工资质的第三人高投公司，但其所分包的工程中路基、排水工程属于市政道路建设的主体工程之一，故该分包属于违法分包。根据《弥勒创智大道工程项目居间协议书》《弥勒创智大道工程项目补充协议》中乙方处系第三人***及原告签名捺印，原告系个人，无相关的建筑企业施工资质，亦不能将工程分包给无资质的个人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，该居间协议因被告促成的一项违反法律强制性规定的工程分包合同无效继而归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各种承担相应的责任。”的规定，现原告要求被告返还其所支付的150万元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。原告主张由被告支付资金占用费142565.97元，并支付自2020年8月13日至全部退还保证金之日按同期银行贷款利率计算的资金占用费的诉讼请求，因原告签订《弥勒创智大道工程项目居间协议书》《弥勒创智大道工程项目补充协议》时，明知自己无建筑企业施工资质，分包案涉项目工程亦违反法律规定，其存在过错，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第四百二十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款及第三款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告云南誉达市政工程有限公司于判决生效之日起三日内一次性返还原告***的居间费1500000元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费19584元，由原告***负担1700元，被告云南誉达市政工程有限公司负担17884元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”云南誉达市政工程有限公司分三次收到***弥勒项目安全保证金150万元，双方之间的目的是***能通过誉达公司居间服务承包到弥勒创智大道工程施工。云南誉达市政工程有限公司的法定代表人**颠作为甲方与***、***作为乙方签订《弥勒创智大道工程项目居间协议书》《弥勒创智大道工程项目补充协议》，约定双方的居间合同事宜，同时约定将之前交纳的保证金转为居间费用。目的也是***能从誉达公司处承包到“弥勒创智大道项目”的相关建设工程施工。此处涉及两个事实：1.工程承包预约，交付保证金。2.工程承包预约转为居间合同，交付的保证金转为居间费用。两个事实实际是同一回事。本案中，***与云南誉达市政工程有限公司的法定代表人**颠、第三人***签订的《弥勒创智大道工程项目居间协议书》，约定甲方负责与总包方的对接协调工作，乙方负责整个项目的实施。之后，上述三方又签订《弥勒创智大道工程项目补充协议》，约定将乙方支付甲方的保证金150万元转为弥勒创智大道项目的居间费用。虽然《弥勒创智大道工程项目居间协议书》《弥勒创智大道工程项目补充协议》系第三人***所签订，无第三人云南高投建设工程有限公司的签章，但是***系云南高投建设工程有限公司的法定代表人，且150万元系云南高投建设工程有限公司所支付，***签订上述协议的行为，系代表第三人云南高投建设工程有限公司所签订。云南高投建设工程有限公司与云南建投第五建设有限公司就弥勒创智大道项目的建设签订两份《建设工程分部分项工程施工合同》，约定云南建投第五建设有限公司将弥勒市城南片区弥阳工业区创智大道新建市政道路的土石方工程、路基、路面、排水工程分包给第三人云南高投建设工程有限公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，云南建投第五建设有限公司系总承包方，虽其将工程分包给具有相应施工资质的云南高投建设工程有限公司，但其所分包的工程中路基、排水工程属于市政道路建设的主体工程之一，故该分包属于违法分包。根据《弥勒创智大道工程项目居间协议书》《弥勒创智大道工程项目补充协议》中乙方处系第三人***及***签名捺印，***系个人，无相关的建筑企业施工资质，不能将工程分包给无资质的个人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，该居间协议因云南誉达市政工程有限公司促成的一项违反法律强制性规定的工程分包合同无效继而归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各种承担相应的责任。”的规定。云南誉达市政工程有限公司与***之间的委托并未促成有效合同成立，现***诉讼要求云南誉达市政工程有限公司返还其所支付的150万元，有事实及法律依据。云南誉达市政工程有限公司从事居间活动支出的必要费用，未能提供相应的事实依据。据此，一审判决云南誉达市政工程有限公司返还***的居间费1500000元并无不当，本院予以维持。上诉人云南誉达市政工程有限公司认为***诉请是返还工程保证金及资金占用费而不是居间费及对居间合同关系审理无管辖权的主张与本案事实不符，不予支持。 综上所述，云南誉达市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，上诉人云南誉达市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　焦　艳 二〇二二年二月九日 书记员　　雷荞绮