某某与西畴龙翔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云26民初52号

原告（反诉被告）：***，男，汉族，1974年12月7日生，广西钦州市人，住文山市。

委托诉讼代理人：农春光、许金凤，云南君山律师事务所执业律师。特别授权。

被告（反诉原告）：西畴龙翔房地产开发有限公司。

住址：西畴县兴街镇新街村民委员会。

法定代表人：卢林，公司董事长。

委托诉讼代理人：魏于鸿，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。

第三人：云南国风建筑工程有限公司。

住址：昆明市东风西路145号15层1507号。

法定代表人：李国峰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：柳芝芳，公司办公室主任。

原告***因与被告西畴龙翔房地产开发有限公司（以下简称：龙翔公司）、第三人云南国风建筑工程有限公司（以下简称：国风公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月12日立案后，龙翔公司提出反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人农春光、许金凤，被告龙翔公司的委托诉讼代理人魏于鸿、第三人国风公司的委托诉讼代理人柳芝芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：依法判令龙翔公司支付***工程款21983614.11元及经济损失4381870元。事实和理由：2012年11月20日国风公司向***授权对西畴县兴街镇二期开发第一批市政道路工程的投标工作及中标后的施工任务。2012年11月22日，国风公司参与龙翔公司的西畴县兴街镇二期开发的第一批市政道路（含7条道路）建设项目的公开投标。2012年11月26日，龙翔公司与云南旺和招投标有限公司向***送达《中标通知书》确定国风公司为中标人，中标价为6543.123786万元，中标期为180日历天。2012年12月1日国风公司与龙翔公司签订《建设工程施工合同》约定：工程名称为西畴县兴街镇二期开发第一批市政道路工程；工程地点为西畴县兴街镇；工程内容为：(1)东西向1号路（宽20米）、2号路（前段30米宽后段20米宽）及3号路(16米宽)；南北向4、5、6及7号路（均宽20米）。其中1号路全长1199.929米，2号路全长1350.113米，3号路全长250米，4号路全长272.739米，5号路全长317.857米，6号路全长357.765米，7号路全长244.156米，7条道路总长3992.55米。(2)本工程包含了1号-7号路（机动车、非机动车及人行道、上档护面墙、重力式挡土墙、护坡、给排水及雨污水管沟和消防管阀门检查井、路灯接线井、灯杆基础、配电箱基础）的土石方开挖及路基回填、道路（机动车、非机动车及人行道）结构的施工；包含了给排水、路灯及改移沟渠及涵洞工程。具体详见《西畴县兴街镇二期开发第一批市政道路施工图设计》及本建设工程附承揽工程项目一览表（附件一）：工程承包范围为：施工图标示的西畴县兴街镇二期开发第一批市政道路土建、给排水、路灯、及改移沟渠及涵洞工程；未含：电缆沟、通讯光缆沟、燃气管道、道路绿化工程在内。工期为2012年12月1日至2013年6月1日，合同工期总日历天数180天。本工程包干合同价款为6543.123786万元。同时双方就工程质量、付款方式等相关权利义务进行了约定。合同签订后***按国风公司的安排，并按合同的约定组织进场施工。在施工过程中，由于龙翔公司未能按合同第二部分第二条8.1项：“发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：(1)办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。”之约定完成对施工场地的建筑物、高压线、通讯光缆等拆迁工作，致使***不能按原计划进行施工。***已完成工程量造价为43103614.11元后，直至现在龙翔公司仍然未能完成拆迁工作，致使工程无法施工，造成***长期停工，造成损失4381870元。同时，龙翔公司也未按合同的约定支付工程款，龙翔公司在支付***2472万元后，拒绝与***进行工程结算及清算工程款。***原本在诉讼请求中对工程款的诉请当中主动扣减了龙翔公司在2014年1月24日、2014年1月26日、2014年1月29日通过中国农业银行转款，每笔100万元到***账户的共计300万元。但是龙翔公司却以民间借贷为由将该300万元工程款项诉至文山市人民法院并要求***偿还，一审法院支持了龙翔公司的诉请，***不服，上诉至文山州中级人民法院，经(2017)云26民终133号民事判决书认定该笔款项属于民间借贷；另有2014年7月10日***向龙翔公司签署了200万元的工程款领款单，但龙翔公司于2014年8月11日只转款140万元，扣留了60万元未支付，龙翔公司应支付***这60万元工程款款项。***认为龙翔公司的行为已经违反了合同的约定和相关的法律规定，构成对***的严重违约并对***造成了重大的经济损失，严重损害了***的合法权益。因龙翔公司的违约行为致使合同无法继续履行，现为维护***的合法权益，依据法律的相关规定依法向人民法院起诉，请人民法院依法支持***的诉讼请求。

龙翔公司辩称，一、关于***请求龙翔公司支付工程款的主张是否成立的问题。《建设工程施工合同》专用条款第六条(26)约定：“工程款按三次支付，本工程竣工验收合格后1个月内支付合同价款的40%，l2个月内支付30%，24个月内支付剩余尾款（其中含5%的质量保证金），如有特殊情况双方可根据实际情况协商解决。”。据此约定内容可以明确，本工程属先行垫资工程，待工程竣工并验收合格后分三次支付工程款。然而，***的诉讼请求中，并没有要求解除合同，工程并未经验收，未要求解除合同就意味着合同要继续履行，就此***只有在完成施工并经验收合格后才具有法律上的请求权或主张权，就此依法应予驳回其诉讼请求。假设***在诉讼中增加“解除合同”的请求，那么按上述专用条款的约定，在适用法律上首先应对***已完成的工程进行验收，验收合格后仍应按约定分次支付，并扣留5%的质保金及代扣税金，以此才符合合同约定及当事人的真实意思表示和国家规定的工程质量防范要求，否则任何施工方均可以在合同履行期间抛开合同约定的付款条件和时间，不顾工程质量的合格与否，中断性地解除合同和主张所谓的工程款。就此问题《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按约定支付相应的工程款，已完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”。即不合格的应修复，修复后经验收不合格的，承包人请求支付工程款的不予支持。从此规定得知，已完工程经验收合格后，发包人才应按照约定支付相应的工程款。二、关于违约事实及赔偿损失的问题。***以龙翔公司未履行对施工场地的建筑物、高压线、通讯光缆的拆迁义务，以及未按合同约定支付工程款导致其不能按原计划进行施工为由，主张龙翔公司违约并赔偿其所谓的工资、机械装置、资金占用损失。***的这一诉讼理由不能成立，工程所涉建筑物（房屋）的拆迁及公共设施（高压线、通讯光缆）的拆迁是政府行为，属政府的工作范畴，况且《建设工程施工合同》并没有将拆迁约定为龙翔公司的义务，因此龙翔公司就此拆迁既无权利，也无义务，***将该折迁义务归结于龙翔公司无任何法律依据和事实依据。从客观事实而言，《中标通知》及《建设工程施工合同》所涉承揽的工程包括7条市政道路，涉及的高压线和通讯光缆在2013年春节招投标前就已全部拆出，7条市政道路中，涉及建筑物（房屋）拆迁的只有1号、2号、3号路，4、5、6、7号道路原系耕地，并不存在建筑物的拆迁，并且每条道路均在合同工程项目一览表中分别约定竣工时间，1、2、3号道路的拆迁物是否拆迁并不影响4、5、6、7号道路的建设施工，1号路全长1199.929米，涉及的拆迁建筑物地处中段，相距两端近500米，***完全可以从路端施工至拆迁物，但至今从未动过工；2号路全长1350.113米，所涉拆迁房于2014年3月至7月5日已全部拆迁完毕，但至今仍未完工；3号路全长250米，涉及市政道路面积不到100米，并地处路端，拆迁户曾表态动工即拆，不会影响施工，但***至今从未动过工，4、5、6、7号市政道路在无拆迁物的状况下***只完成部分路基工程，自2013年3月底停工后至今未复工完成。工程款的支付，按合同约定，支付的前提是工程竣工并经验收合格，因此***所谓龙翔公司未按合同约定支付工程款的说法有悖于合同的约定。综上所述，***诉讼的违约事由不能成立，***未能尽职履行其施工义务的真正原因并不在于拆迁问题，而在于其无垫资施工的能力，比如4、5、6、7号市政道路无任何拆迁物，***仍未完工。2号道路于2014年7月5日之前已全部拆迁完毕，即便顺延180天，***仍未完工，在施工过程中，***动工不到一个月便以垫资的资金一时不到位请求龙翔公司先行支付部分工程款支付工人工资和预订施工材料，龙翔公司便在2013年2月4日打款500万元到国风公司帐户，***从国风公司领款后次月便擅自停工，龙翔公司电话要求其复工，***以1、2号路尚未拆迁，龙翔公司要求其先做4、5、6、7号路（无拆迁事项），但***又以资金还未到位为由进行搪塞，就此龙翔公司又再次先行支付部分工程款给***，***于2014年7月才正式复工至2014年10月底又再次停工至今，龙翔公司为缓解***资金压力，便在其停工期间多次汇款给***，目的是让***复工，但其仍不复工，无耐之下龙翔公司于2016年4月以快递形式书面通知***动工，但***至今仍不复工。龙翔公司前后已先行支付***工程款2172万元。退一步讲，既便因拆迁不可抗力因素影响***对1、2、3号道路的施工，那么***也应该按《施工合同》通用条款第三条(13.2项)的约定以书面形式向龙翔公司提出报告顺延工期，但***均是以我行我素的态度自行停工。特别是4、5、6、7号道路在无任何不可抗力因素的情况下仍长期停工，已构成根本违约。故此，龙翔公司在整个合同履行中并不存在***所谓的违约事实，真正违约的是***，其诉称的项目管理人员工资、机械闲置费、资金占用费完全是无稽之谈。三、关于工程款的结算问题。***在未主张解除合同及主张对其已完成工程进行验收合格之时，按合同约定的付款条件和付款时间并不存在结算支付的事宜，况且，其诉称所谓的工程价款与其实际完成的工程量价款差距较大，当时由于应付政府检查施工进度，其中有大量的工程量是***虚报的，针对***所完成的实际工程量，龙翔公司认为，避免工程量的异议，应当以具有合法工程鉴定资质的鉴定机构所作出的客观、公正的鉴定意见作为工程量价款的结算依据，故此***在虚假工程量基础上作出的单方结算是不能作为定案依据的。

国风公司述称，工程量应当按照实际施工的工程量来结算。

龙翔公司向本院提出反诉请求：1.解除龙翔公司与国风公司签订的《建设工程施工合同》并就***完成的工程进行验收（本项请求龙翔公司于庭审时当庭撤回）；2.判决***将所涉及的工程验收资料原件移交龙翔公司，并开具已付工程款发票给龙翔公司，若不能开具则应由龙翔公司扣减相应的税费；3.判决***支付龙翔公司违约金1170万元及赔偿实际损失191.8万元。事实和理由：2012年11月22日，龙翔公司开发的西畴县兴街镇二期第一批市政道路（7条道路）建设项目在文山州公共资源交易中心公开开标，投标人国风公司获取中标，中标价为6543.123786万元，中标工期为180日。同年12月1日国风公司与龙翔公司签订《建设工程施工合同》约定开工日期为2012年12月1日，竣工日期为2013年6月1日，合同工期180天，工程内容为7条市政道路（全长3992.55米），工程范围包括机动车道、非机动车道、人行道、上档护面墙、重力式挡土墙、护坡、给排水及雨污水管沟和消防管阀门井、路灯接线井、灯杆基础、配电箱基础、土石方开挖及路基回填，以及道路（机动车、非机动车、人行道）的结构层施工（含给排水、路灯、改移沟渠及涵洞工程），具体内容为施工设计图及合同附件一览表，并约定竣工交付时间不得推迟，每逾期一天支付违约金1万元，工程包干价为6543.123786万元，并在合同专用条款中约定工程款待工程竣工验收后分期支付。该合同签订后，国风公司授权***具体施工，***由于资金短缺于2013年3月擅自停工，在龙翔公司的催促下，***于2014年7月复工，复工至2014年10月又再次停工撤离。就此龙翔公司多次催促其复工，并告知其违约责任，但***均以无能力垫资为由进行搪塞。龙翔公司为使工程尽快竣工验收，以便龙翔公司按期交付购房业主的房屋，便在***停工后先行支付部分工程款给***，但***收款后仍不复工，从而导致龙翔公司建设的小区房屋未能达到验收交房条件，以致44户购房业主在自愿接房后又以支付逾期交房违约金为由诉讼于人民法院，至今共赔付业主逾期交房违约金191.8万元，退房业主28户。类似问题今后还可能发生，就此，龙翔公司又于2016年4月1日以邮递方式书面通知和催告***复工，但至今未能得到其任何答复。龙翔公司认为，***既然是工程的实际施工人，那么就应严格履行《建设工程施工合同》约定的各项业务，而不能将责任推卸到合同主体第三人身上。按合同专用条款的约定，本项工程为垫资工程，工程竣工验收合格后付款，***作为实际施工人，理应承担垫资义务。但由于其资金短缺，加之龙翔公司先行支付的工程款被其挪作他用，以致工期拖延长达3年多，其行为已构成严重违约，并造成龙翔公司不良的形象影响及各项经济损失，依法应予赔偿。***对其行为不但不作反思，反以诉讼主张所谓的权利，借此龙翔公司特向人民法院就原诉提出反诉，请求人民法院依法支持龙翔公司的诉讼请求。

***辩称，一、2013年3月擅自停工。实际情况是龙翔公司在合同约定的开工时间前未履行合同约定向施工方提供合同具备正常施工的施工场地。在施工现场的高压线、通信光缆、建筑物等拆迁工作不到位的情况下，为了配合龙翔公司2013年春节前的开盘事宜，施工方顾全大局、克服种种困难，在能施工的工作面上全力以赴积极施工，为龙翔公司的第一次成功开盘立下功劳。至2013年5月20日前主要完成了以下工作（2013年3月至第一次正式停工期间主要工作面为雨污水管网、检查井施工，有施工日记为证。）：1、2#路路基工程完成98%以上，其中k0+600-k0+800（小寨路口）处，共两户民宅及其附属物影响而无法施工，该两户直至2014年5月15日后才拆迁结束。2、3#路路基工程完成70%以上，其中k0+140～k0+250（小寨）处，民宅及其附属物影响而无法施工，至今该路段附近还有建筑物。证据目录清单第二组第4项说：3户拆迁户表示道路动工时即拆除不会影响施工。那施工单位已经把3#路路基工程完成70%以上，难道还叫没有动工吗？3、铺路路基工程完成80%以上，其中k0+200～k0+260处，鱼塘及其附属物影响而无法施工。4、5#路路基工程完成60%以上，其中kO+OlO～k0+180（小寨）处，集体土地（油帽社）、给水管网、高压线等影响而无法施工。5、6#路路基工程完成60%以上，其中k0+220处，给水管网影响而无法施工。6、7#路路基工程完成70%以上，其中kO+OOO～k0+240处，高压线、桂花树育苗地影响而无法施工。7、1#、2#、3#沟改渠工程完成98%以上。l#沟改渠在2#路右侧，2#沟改渠在7#路左侧。8、2#路排水工程完工95%，4#路排水工程完工50%，5#路排水工程完工30%。9、完成开发区80%的场地平整工作。10、以上l至9项数据来源，2013年5月20日《施工情况报告》。由以上实际施工事实可知：关于龙翔公司在其反诉状中反诉事由所述：“***由于资金短缺于2013年3月擅自停工”纯属歪曲事实。施工方在施工现场现有的工作条件下一直施工到2013年的5月13日才全面停工，具体原因详见2013年5月20日《施工情况报告》。二、龙翔公司于2014年6月5日向施工方发出的复工通知施工方在接到《通知》后作出了《关于复工工作联系函》。实际上按现场施工条件是不具备完成1～7号路整体合同项目施工任务的，龙翔公司无理由向施工方发出复工通知，而施工方处于大局着想、为了配合龙翔公司的再次开盘及龙翔大道（2号路）的通车仪式才进行了2号路沥青面的局部施工。三、证据目录清单：1、第二组第1项：实际情况为：1～3#路为东西走向，4～7#路为南北走向。4～7#路与1#路共4个交岔口，在1#路路基未施工的情况下，4～7#路是无法完成施工任务的。2、第二组第2项：实际情况为：1#路为文山至西畴和麻栗坡的过境线（即老路），道路两侧都有民宅，拆迁部门涉及拆迁的只是道路的右侧房屋。根据设计施工图，1#路在原有路基上要下降和加宽，下降高度1～6m，加宽8～lOm。针对1#路的施工方案，施工方曾经向建设方和拆迁办提出，当1#路按照设计施工图进入施工，位于1#路左侧的原有住户出行就会中断，因为在1#路左侧的住户门口就会产生3～6m高垂直陡坎，而左侧的住户又不在拆迁范围。1#路的拆迁工作和施工方案的待定制约了施工，此问题到至今仍未得到解决。1#路拆迁物相距两端近500米：1#路起点处郎姓房屋最早2014年5月28日才拆迁，1#路终点处林业站房屋最早2014年4月25日才拆迁。500米是从何处测量得来。3、第二组第3项：实际情况：现场能施工的每一条道路的路基完成后，“三线入地”项目的施工断断续续、建设方（开发商）的组团建筑物施工、拆迁办的安置房屋施工等一直在进行，相关施工队一直在占用相应的人行道施工范围。涉及开发商交房的只是小部分路段，本合同工程是个系统的整体工程，是不能违背施工规范和程序进行施工的，不是开发商叫做哪一段就可以做哪一段的。到了道路结构面层及人行道的施工阶段，如果每条路不能实现完全封闭施工，则不可能完成施工任务及施工成品的保护的，鉴于上述情况：购房业主与龙翔公司的诉讼纠纷与我施工方无任何关系。***起诉龙翔公司没有突破合同相对性，只是获得请求支付工程款权利义务，因为***不是建设工程施工合同的相对方，违约责任不应当由***承担。

国风公司述称，我公司不属于实际的施工人，公司已经将该工程委托给***施工，所以公司不清楚整个工程的状况。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***针对本诉与反诉提交如下证据：

第一组：《***身份证复印件》、《李国峰身份证复印件》及《国风公司资质》、《法人授权委托书》、《存档资料》，欲证明国风公司授权***对西畴县兴街镇二期开发第一批市政道路的施工项目任务进行实际施工。工程于2011年8月5日经文山州发改委批准，工程真实、合法。***具有本案适格的主体资格。

第二组：《商务部分投标书》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《已完成工程量签证》、《结算书》、《工程结算申请报告》，欲证明该项目招标人为龙翔公司，国风公司中标，中标价为6543.123786万元，中标工期为180天。龙翔存在过错，未按双方签订的合同内容履行合同义务造成***无法施工，并停工的事实。***完成工程量经龙翔公司及监理单位的确认，完成工程量造价为4310.361411万元，龙翔公司应支付尚欠***工程款的事实。

第三组：《西畴兴街龙翔国际商城2013年度投资计划及建设情况报告》、《西畴兴街城镇开发建设项目工作报告》、《关于西畴兴街二期开发市政道路工程施工情况报告》、《工程进度报表》、《关于复工工作联系函》、《房屋征收补偿安置协议》、《照片》、《工资发放表及银行交易明细清单》，欲证明龙翔公司未按合同内容履行合同义务，不能完成施工范围内的民房等建筑物及通过施工现场的高压线、通讯光缆等拆迁工作，致使工程停工，并造成***各项损失438.187万元的事实。龙翔公司未按合同内容履行合同义务，经***多次发函催告未果，至今为止龙翔公司仍不能按合同约定完成施工范围内的拆迁等义务，致使***无法施工，合同目的不能实现，龙翔公司存在重大过错，其应对***的经济损失承担赔偿责任。

第四组：《西畴县兴街镇二期开发第一批市政道路工程竣工验收资料》（共6册），欲证明相关部门对***施工的7条道路分部分项进行验收，经验收***的分部分项施工规范，工程合格，所使用的材料合格的事实。

第五组：《照片》5张，欲证明***施工的道路中2号路于2014年11月16日建成通车，且龙翔公司已投入使用。

第六组：文山市法院（2016）云2601民初2495号民事判决书、文山州中级法院（2017）云26民终133号民事判决书，欲证明2014年1月24日、1月26日、1月29日龙翔公司以借款形式向***支付工程款300万元，后龙翔公司起诉***清偿该款项，现该款项应于龙翔公司已支付***工程款总数中予以扣减。

第七组：《西畴县兴街镇二期开发第一批市政道路工程设计图资料》，欲证明涉案工程的地点、范围及施工设计方案，***依照龙翔公司所提供的设计图纸资料进行施工的事实。

第八组：《证明》、《证明人身份证复印件》及《照片》，欲证明西畴兴街二期开发的龙翔大道宗地回填及文苑一期小区路等工程为***所修建的事实。

龙翔公司质证认为：1.对第一组证据三性无异议，但不能证实***观点。《存档资料》证实了本案建设施工的合同的施工方，即合同相对方为国风公司，而并非***；法人授权委托书恰好证实了***仅仅是作为施工方国风公司的委托代理人而已，其并非合同当事人，其代理行为所产生的权利义务由委托人国风公司享有和承担。2.对第二组中的第l、2、3项证据三性无异议，***也认可本案建设工程项目的中标人为国风公司的事实；《建设工程施工合同》第三部分专用条款六、27约定工程款（进度款）支付中已经明确：工程竣工验收合格后分三次支付工程款。目前工程并未完工，更不存在竣工验收，施工方无权在竣工验收前向龙翔公司主张支付工程款。第4项证据《已完成工程量签证》有异议，签证是2014年春节后补做的，签证的时间是虚构的，签证的目的是为了完善验收资料。我方考虑工程是包干价，对***申报的工程量未做进一步审核，但事实上登记的工程量及完成项目与实际不相符。比如，签证上面软土开挖计算方式是错误的，2号路设计挖方为275立方米，***申报为131548.16立方米进行签证，但无设计部门的变更依据。2号路的块石换填只涉及机动车道，但***填报工程量按整条2号路申报，其中包含莫须有的人行道也申报为块石换填，另外，4号、5号、6号、7号路至今还未完成的工程量也申报进行了签证。类似虚报工程量还很多，现场勘测可一目了然，故此***提交的签证不能作为证据使用。第5、6项证据三性均不认可，该两份证据均为***单方制作，况且结算工程量与实际不符，比如挖填方在沟改渠中进行结算后又在其他工程量中又计算。污水井实际只有67个，***按89个进行结算。雨水井实际40个，***按90个进行结算，雨水管现场为2797m，***按3697m结算，结算中雨季施工费40万元更是无依据，总之该结算不具有真实性；两份证据从未送达给龙翔公司，没有得到建设业主的认可，单方结算不能作为定案依据；《结算书》不但没有得到建设业主的认可，也没有得到监理方的审核认可，变更的项目未得到设计部门许可，增加的工程量不予认可，故该结算不能作为定案依据更不能证明其证明观点。3.对第三组证据中的第1项证据三性均不认可，无龙翔公司盖章或签字。第2项证据真实性无异议。第3、4、5项证据三性均不认可，为***诉讼时单方制作。且从未送达给龙翔公司，同时，停工报告等也未送达给监理公司，无建设业主和监理方签字或盖章认可，反而证实了***擅自停工、违反合同约定的事实。第6项证据真实性无异议。但不能证实这些被征收的房屋地址处于该7条道路中，也不能证实是这些被征收房屋影响施工，房屋如何征收、何时征收均由政府部门作出征收决定，与建设业主无关。第7项证据照片三性不认可。无摄制时间、地点、何人摄制等，无法核实其真实性。第8项证据系***单方制作，无法核实其真实性；且与本案不具有关联性，但不难看出的是，该工资表是专为诉讼而特别拟制，每月支出应每月做账，不可能拟制在一个表格中，况且工资表与银行交易明细清单不相对应，不能证明***的证明观点。退一步讲，即便有发放工资的事实存在，也是由于***单方违约，擅自停工所造成的损失应由其自行承担。4.对第四组证据三性均不认可。证据是***单方制作，大部分资料无建设单位，也无监理单位盖章认可，且工程尚未完工，达不到合同约定的竣工验收条件，***作为实际施工人单方制作的验收资料无任何法律效力，也无法证实工程合格这一观点。5.对第五组证据的真实性无异议，但不认可其证明观点。2号路并不是***所称的建成通车，目前2号路尚有120米的机动车道未完成施工，且整条2号路的非机动车道没有进行任何施工，从照片亦可直观的看出来。由于2号路属于进出兴街镇主城区的主要公路，政府要求为方便通行，在未完工的情况下试通车，但这并不代表***已经完成了合同约定的2号路施工任务。6.对第六组证据的三性无异议。***起诉状认可龙翔公司向其支付工程款2472万元，构成自认，现认为其中300万元我方以民间借贷起诉并得到法院确认，故应该从已支付的工程款中予以扣除，我方表示认可，这与我方提出的已付工程款2172万元相吻合。7.对第七组证据三性无异议。8.对第八组证据不予质证，该证据系庭审结束后提交，已过举证期限，证明人证明的内容并不能映证***要证明的观点，况且该内容的真实性无法核实。

国风公司质证认为：1.对第一组证据的三性均无异议；2.对第二组证据中的1、2、3号无异议，4、5、6号没有经过我公司，不清楚；3.第三、四、五、六、七、八组证据我公司不清楚，都是他们双方自己做的，公司未参与工程实际施工。

本院对***提交的证据认定如下：第一组、第二组证据中的《商务部分投标书》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、第五组、第六组、第七组证据客观真实，各方当事人对其均未提出异议，且能够证明本案实际情况，本院予以采信；第二组证据中的《已完成工程量签证》、《结算书》、《工程结算申请报告》、第三组、第四组证据与本院委托所做的工程量鉴定认定的工程实际施工量不符，且不能证明违约责任及实际损失数额，故本院不予采信；第八组证据只能证明现场状况，不能证明土从何而来，运土数量及运费等问题，故本院不予采信。

龙翔公司针对本诉与反诉提交如下证据：

第一组：《中标通知书》、《建设工程施工合同》，欲证明①承揽的工程内容为7条市政道路，范围包括机动车道、人行道、护面墙、挡土墙、护坡、给排水、雨污水管沟、消防管阀门检查井、路灯接线井、灯杆基础、配电箱基础、土、石方开挖、路基回填、路灯及改移沟渠和涵洞工程等，并按《施工图设计》施工（合同第一部分协议第一条）。②合同就7条道路均各自分别约定了竣工期（详见合同中《承包人承建工程项目一览表》）。③工程实行包干合同价6543.123786万元。④通用条款中约定，因承包人原因不能按协议约定竣工日期竣工，承包人承担违约责任（合同14.2项），并按双方在专用条款约定的赔付办法及违约金计算方式支付（合同35.2项）。⑤专用条款中约定承包人逾期竣工每天支付1万元违约金（合同专用条款35.2项）。

第二组：《关于兴街二期开发7条市政道路建设涉及到拆迁户情况表》、《1-7号市政道路现场照片》、《动工通知及快递单》，欲证明①七条承揽道路工程中，仅有l、2、3号道路涉及拆迁，4、5、6、7号道路并不存在拆迁事宜。②1号路拆迁房位于中间段，而拆迁物相距两端各有近500米，但***均从未动工。③2号路拆迁物于2014年7月拆迁完毕，但***至今未完工。④3号路虽有3户拆迁户，该拆迁户曾表示道路动工时即拆除，不会影响施工，但***至今未动工。⑤4号、5号、6号、7号路无拆迁物，但***至今未完工（只完成部分）。⑥龙翔公司多次口头通知***复工未得到回应后，再次以书面形式通知动工，但***至今未复工。3.《西畴县人民法院民事调解书》、《收条》、《说明书》，欲证明由于***未按合同约定期限竣工，导致龙翔公司未能达到交房条件而逾期，4号路、6号路小区部分购房业主在自愿接房后又分别向法院起诉，请求龙翔公司支付逾期交房违约金，就此龙翔公司共计支付44户逾期交房违约金共计191.8万元。

***质证认为：对第一组证据真实性、合法性、关联性没有异议，但认为35.2条未约定每天壹万元违约金。对第二组证据中的1号证据真实性、合法性、关联性没有异议；根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款中8.1条约定发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作，其中第(1)办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，根据约定龙翔公司未按约定拆迁补偿进而导致***无法施工，根据合同8.3条的约定发包人未能履行8.1条各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失。因此龙翔公司的证明观点不能成立。同时该份证据能够证明，龙翔公司提供的该份证据中显示的26户中至2016年9月14日止，仍然有13户未拆迁搬出，龙翔公司严重违反合同约定，构成违约。2号证据真实性、合法性、关联性不认可；该份证据不能客观真实的反映其所要证实的内容。因此龙翔公司的证明观点不能成立，理由与1号证据的质证意见一致。3号证据真实性、合法性、关联性不认可，***未收到该动工通知，快递单上所载品名为证件，不能证实龙翔公司主张。对第三组证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，与本案无关。

国风公司质证认为：对第一组证据的三性均予认可；对第二组证据中的第1、2号证据，国风公司未参与施工，不清楚实际状况，对3号证据予以认可，公司已收到通知；对第三组证据不清楚，国风公司未参与。

本院对龙翔公司提交的证据认定如下：第1组证据客观真实，各方当事人均无异议，本院予以采信；第2组证据虽客观真实，但不能证明均是***单方造成停工，故本院不予采信；第3组证据客观真实，但亦不能证明逾期交房及由此产生的违约金全系由***造成，故本院不予采信。

国风公司针对本诉与反诉均无证据提交。

根据***、龙翔公司的申请及本案案情的情况，经向当事人释明后，并经当事人同意，本院依职权委托云南天禹司法鉴定中心对涉案工程量、造价、工程质量、窝工费及修护费用等方面予以鉴定，该鉴定中心于2018年4月13日、4月24日作出【2018】司鉴字第432061号《司法鉴定意见书》及《补充司法鉴定意见书》，鉴定结论为：工程实际造价为2527.94万元，工程质量修护费用为27299.29元，造价款已含相应税费。对于签证工程239.88万元、文苑一期小区道路签证工程94.69万元鉴定中心认为不在涉案合同范围内，也不在本次委托鉴定范围，施工单位申报工程量，只有监理方签字，故该部分费用无法鉴定，窝工费因无相关实际资料未能进行鉴定。

***质证认为：对鉴定报告的三性不予认可，1.该鉴定所依据的107号《司法鉴定通则》已经废止，故鉴定报告是无法律依据的，鉴定程序违法，不具有合法性。2.该鉴定报告鉴定人无理由否定签证，违反法律规定。3.该鉴定报告的内容错误百出，不真实，不能作为本案的定案依据。4.该鉴定报告的结论不符合实际情况。5.本案对2号路的鉴定需要进行钻探，但是鉴定机构对钻探不具有资质，鉴定人陈述是委托中国有色金色工业昆明勘察设计研究院有限公司，鉴定人解某笔误，不能信服。鉴定报告第六页列明的依据2.1、2.4条已经废止。鉴定机构依据的相关条款已经废止，缺乏合法性，不能作为定案依据。对鉴定报告中所涉及的事实部分不予认可。鉴定结论认定事实错误，所采用和计算的数据缺乏依据，且未能作出合理解释，鉴定书中计算数据与实测数据严重不符，鉴定书意见和补充意见缺乏合法性，对此鉴定是不能通过补充、补正的，该鉴定书不能作为本案认定事实及判决的依据使用。

龙翔公司质证认为：对鉴定结论及补充意见的三性均无异议。

国风公司质证认为：对鉴定报告及补充意见均无异议，认可。只是在鉴定报告第二页，我方认为***是国风公司的被授权的实际施工人。田邵德是我公司委托去鉴定现场核实相关数据的人。

本院认为，云南天禹司法鉴定中心依据本院的委托，对施工现场进行实地勘验和测量，并依据相关测量数据及合同等资料计算实际施工的工程量，鉴定人员已出庭接受各方询问并就相关问题作出说明，此次鉴定程序合法，鉴定结论及补充意见客观真实，本院予以采信。

根据庭审举证、质证及认证，本院确认本案法律事实如下：2012年11月22日，龙翔公司开发的西畴县兴街镇二期第一批市政道路（7条道路）建设项目在文山州公共资源交易中心公开开标，投标人国风公司获取中标，中标价为6543.123786万元，中标工期为180日。2012年11月20日国风公司向***授权对西畴县兴街镇二期开发第一批市政道路工程的投标工作及中标后的施工任务。2012年11月26日，龙翔公司与云南旺和招投标有限公司向***送达《中标通知书》2012年12月1日国风公司与龙翔公司签订《建设工程施工合同》约定：工程名称为西畴县兴街镇二期开发第一批市政道路工程；工程地点为西畴县兴街镇；本工程包含了1号-7号路（机动车、非机动车及人行道、上档护面墙、重力式挡土墙、护坡、给排水及雨污水管沟和消防管阀门检查井、路灯接线井、灯杆基础、配电箱基础）的土石方开挖及路基回填、道路（机动车、非机动车及人行道）结构的施工；包含了给排水、路灯及改移沟渠及涵洞工程，同时双方就工程质量、付款方式等相关权利义务进行了约定。结算方式为根据设计施工图及合同的工程承包范围和内容，工程包干合同价款为人民币6543.123786万元。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、图纸、工程报价单或预算书等。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同签订后国风公司把涉案工程整个转包给***（无相关资质的自然人）施工，施工过程中，***与龙翔公司因拆迁等事务出现矛盾，致使工程无法施工，造成工程未整体完工，***追要工程款未果，故诉至本院，要求龙翔公司支付***工程款21983614.11元及经济损失4381870元。龙翔公司在答辩期间提起反诉，要求：1.解除龙翔公司与国风公司签订的《建设工程施工合同》并就***完成的工程进行验收；2.判决***将所涉及的工程验收资料原件移交龙翔公司，并开具已付工程款发票给龙翔公司，若不能开具则应由龙翔公司扣减相应的税费；3.判决***支付龙翔公司违约金1170万元及赔偿实际损失191.8万元。庭审过程中，龙翔公司撤回第一项诉讼请求。龙翔公司向我院提交了《工程验收资料清单》，***表示认可，清单中所列的资料均在其保管。

另查明，龙翔公司先后支付***工程款2172万元，双方未进行工程结算。云南天禹司法鉴定中心鉴定后工程实际造价为2527.94万元，工程质量修护费用为27299.29元，造价款已含相应税费。对于签证工程239.88万元、文苑一期小区道路签证工程94.69万元鉴定中心认为不在涉案合同范围内，也不在本次委托鉴定范围，施工单位申报工程量，只有监理方签字，故该部分费用无法鉴定，窝工费因无相关实际资料未能进行鉴定。

本案的争议焦点为：1、龙翔公司是否应当向***支付工程款；2、龙翔公司应支付***工程款的数额是多少；3、龙翔公司是否应向***支付经济损失及***是否应该向龙翔公司支付违约金、赔偿金。

关于龙翔公司是否应当向***支付工程款的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“。承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”涉案工程建设项目由龙翔公司在文山州公共资源交易中心公开开标，投标人国风公司获取中标，中标后国风公司与龙翔公司签订《建设工程施工合同》，后国风公司授权由***对涉案工程实际施工。《建设工程施工合同》经公开的招投标活动后达成，系龙翔公司和国风公司的真实意思表示，国风公司亦是有施工资质的单位，该合同合法有效。但国风公司明知***是无施工资质的自然人，其又非该公司的员工，国风公司仍把涉案工程交由其施工，且未对施工过程进行任何管理控制，该行为应属于“承包人将其承包的全部工程转包给第三人”的情形，即属法律禁止的非法转包行为，该行为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。因涉案工程未实际完工，***系经非法转包后的实际施工人，龙翔公司作为发包人，应对未付的工程款承担相应的责任，故***要求龙翔公司支付所欠工程款的请求，本院予以支持。

关于龙翔公司应支付***工程款的数额是多少的问题。本院认为，因合同工程未实际完工验收，故不能依据合同约定的工程价款进行支付。对于涉案工程量及价款，***主张应以签证为准，签证以外的工程量才以鉴定为准；龙翔公司主张***所做工程量不应以签证为准，***所做工程量远远少于签证工程量，工程量应全部由鉴定中心按实际工程量鉴定。虽然涉案工程大部分都有三方签字盖章的签证，但签证工程量与实际施工的工程量差距较大，加之双方有争议的事实范围为整个涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”故本院根据双方的申请和本案的实际情况委托云南天禹司法鉴定中心对整个工程的工程量及造价进行鉴定，经鉴定后工程实际造价为2527.94万元，该笔款项应由龙翔公司支付给***。对于没有进行鉴定的前期工程239.88万元、文苑一期小区道路签证工程94.69万元虽然不在涉案合同范围内，但***已提交证据证明上述两项工程是其施工，且有监理方签字认可，龙翔公司主张不是***所做工程，但无证据予以证明，故该两项工程为***所做合同外工程，相应的工程款也应由龙翔公司一并予以支付。

对于窝工费，首先，窝工费是指因发包人原因造成施工期间按照进度计划所配备的施工人员及施工机械不能正常施工而产生的费用；其次，***虽提交了工资花名册和转款依据，但经庭审询问，工资花名册中的石太祥等7人中有5人是涉案工程的管理人员，剩余2人分别是炊事员和开装载机的师傅。本案因为停工期间没有施工，也就不存在所谓的管理和相关事宜，故对***主张其7人的窝工费，本院不予支持。

对于***主张龙翔公司以借款形式向其支付工程款300万元，因龙翔公司已向文山市人民法院以民间借贷纠纷为由起诉要求***赔还借款，该案经文山市人民法院作出的（2016）云2601民初2495号判决书确认由***赔还龙翔公司300万元借款及利息，后***不服上诉到文山州中级人民法院，经审理，本院作出的（2017）云26民终133号民事判决书判决驳回上诉，维持原判，该笔款项经过一、二审的审理已经予以确认为借款而非工程款，并已进入执行程序，故该款项不宜在本案中一并予以处理。

对于***主张龙翔公司扣留了60万元工程款未支付的问题，因***已于2014年7月10日向龙翔公司签署了200万元的工程款领款单，其并未提交双方交易习惯等充分证据证明尚欠60万元工程款，且在起诉状中已认可收到该款数额，故对其主张，本院不予支持。

另，云南天禹司法鉴定中心鉴定后涉案工程质量修护费用为27299.29元，龙翔公司虽在鉴定时主张鉴定工程质量及修护费用，经鉴定后工程并不存在修复的必要及相关费用，龙翔公司在反诉状中及庭审时均未提出此项主张，故视为其放弃对该费用的请求权，该项费用本院不予在工程款中予以扣减。

综上，***实际施工的工程造价为2862.51万元，扣除龙翔公司已实际支付给***的2172万元，龙翔公司还应支付***工程款690.51万元。

关于龙翔公司是否应向***支付经济损失及***是否应向龙翔公司支付违约金、赔偿金的问题。***主张的经济损失包括项目部管理人员工资、装载机闲置费、资金占用费三个方面内容，首先，对于管理人员工资及装载机闲置费损失如前所述因为停工期间没有施工，也就不存在所谓的管理和相关事宜；其次，对于资金占用费，国风公司与龙翔公司签订的合同中约定，工程款是在涉案工程竣工验收合格后才分三次支付，***又没有提供充分证据证明是由于龙翔公司原因造成的停工。再次，国风公司将涉案工程转包给不具备相应资质的***属法律禁止的转包行为，该行为无法律效力。***明知自己没有相关施工资质仍然对涉案工程施工，对无效的后果具有明显过错，故***主张的经济损失费无事实和法律依据，本院不予支持。

龙翔公司主张***违约，要求支付违约金及赔偿实际损失，首先龙翔公司作为发包方，是与国风公司签订的《建设工程施工合同》，明知国风公司把涉案工程非法转包给没有相关资质的***施工，仍然允许其施工，具有明显的过错；其次，龙翔公司也无充分证据证明工程未完工和逾期交房系***原因造成，故不能单纯的以逾期交房的违约金和工程竣工交付时间来计算违约金和实际损失数额。

综上，***和龙翔公司对转包无效的后果均具有明显过错，应当各自承担工程未完工带来的损失和责任，故对***主张的经济损失及龙翔公司主张的违约金和经济损失，本院均不予支持。

另，龙翔公司诉请要求***交还涉案工程验收资料原件。本院认为，本案工程***与龙翔公司均表示无法继续合作，故***在收到龙翔公司支付的剩余工程款后应将涉案工程所涉及的工程验收资料原件按照龙翔公司提交的《工程验收资料清单》移交龙翔公司。龙翔公司主张的发票和扣减税费的问题，本案工程款由龙翔公司向***支付，且鉴定机构已说明工程款已包含相应的税费，故应由***承担相应的税费，但其并不是《建设工程施工合同》的相对人，无法缴纳税费及开具发票，且此项主张涉及税务部门相关职权范畴，故龙翔公司要求***开具发票或扣减税费的请求不符合相关规定，本院不予支持。

综上所述，国风公司将工程非法转包给***施工属无效行为，但并不导致龙翔公司免除支付***工程款的义务，***要求龙翔公司支付剩余工程款的主张，本院予以支持。龙翔公司反诉请求移交验收资料原件的请求符合相关规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条、第二十六条规定，判决如下：

一、由西畴龙翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付***剩余工程款690.51万元；

二、由***在收到剩余工程款后的五日内将涉案工程所涉及的工程验收资料原件移交西畴龙翔房地产开发有限公司（详见附件《工程验收资料清单》）；

三、驳回***的其余诉讼请求；

四、驳回西畴龙翔房地产开发有限公司的其余反诉请求。

案件受理费173627.42元，由***负担126748元，西畴龙翔房地产开发有限公司负担46879.42元。反诉受理费103508元，由***负担10351元，西畴龙翔房地产开发有限公司负担93157元。鉴定费632000元，由***负担379200元，西畴龙翔房地产开发有限公司负担252800元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

审判长　　李亚靖

审判员　　王珏云

审判员　　张　祺

二〇一八年七月三日

书记员　　王文锦

附件：

工程验收资料清单

一、质量控制资料

1、钢筋力学性能检测报告；

2、水泥进场检测报告；

3、混凝土试块试压报告（排洪沟盖板）；

4、砂浆试块试压报告（排洪沟沟帮）；

5、PE管（排污管）出厂检验报告；

6、路基压实度，弯程值检验报告；

7、路而压实度，弯程值检验报告；

8、沥青玛歇尔试验报告。

二、工序质量检验评定报告

1、土方开挖；

2、土方（石方）回填；

3、排洪沟渠；

4、排洪沟盖板钢筋制作、安装；

5、排洪沟盖板混凝土；

6、排污管管道安装；

7、排污管检查井制作；

8、路床；

9、路基；

10、路面面层。