云南和辉建筑工程有限公司、高孝纯建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终8775号

上诉人（原审被告）：云南和辉建筑工程有限公司。住所：昆明经开区第三城映象欣城小区**栋**楼****室。

法定代表人：张雄斌。

委托诉讼代理人：杜丽华，云南辰匡律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈加文，云南圆合圆律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：高孝纯，男，1950年10月27日生，汉族，住云南省昆明市西山区。

委托诉讼代理人：孙明伟，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：昆明经济技术开发区投资开发（集团）有限公司。住所：云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道**号。

法定代表人：陈志斌。

委托诉讼代理人：赵一蒴、胡圳，云南曲直律师事务所律师，特别授权代理人。

上诉人云南和辉建筑工程有限公司（以下简称“和辉公司”）因与被上诉人高孝纯以及原审被告昆明经济技术开发区投资开发（集团）有限公司建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人和辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在审理案件中程序错误。1.不允许上诉人的证人出庭作证和质证。双方合同中约定主材料是上诉人提供给被上诉人，如主材用量超过双方约定损耗用量时由被上诉人在劳务承包中扣除；同时约定工程质量不合格、安全施工出现问题，如上诉人在接受了业主、监理工程师等部门的处罚后，有权向被上诉人追偿损失。2.选定鉴定机构程序错误。在委托鉴定机构时，法院未通知双方当事人协商，未经当事人授权，就指定云南天禹司法鉴定中心作为鉴定机构，程序错误。二、一审法院认定事实错误。根据合同约定还应扣减被上诉人劳务施工费用2095151元。三、采信证据错误。四、一审判决书错误较多。

被上诉人高孝纯答辩称，一、一审程序合法。（一）一审法院不允许证人出庭作证并无不当。1.当事人申请证人出庭作证，必须经过法院批准。2.上诉人所需证明的问题，在合同履行过程中，上诉人并未提出，也无客观公正的证据材料予以证明。3.上诉人欲申请的证人是上诉人法定代表人的亲戚，是有利害关系的人员，其证言也不具有客观性。（二）根据法律规定，当事人就鉴定机构不能协商一致的，由人民法院指定。二、一审法院认定事实清楚。1.上诉人所述的需要扣减劳务施工费用的问题，是没有经过我方确认的。2.领用的钢材，按照施工工程量比例，被上诉人从上诉人处领取的钢材数量远远不足。3.施工质量和施工安全的问题，上诉人没有证据证明。三、一审法院采信证据合法正确。四、一审判决并无错误。

原审被告昆明经济技术开发区投资开发（集团）有限公司陈述，我方与被上诉人没有建立合同关系，在上诉期内被上诉人并没有针对我方上诉，故一审判决针对我方的权利义务已经生效。一审判决事实清楚，适用法律正确，请法庭维持一审判决。

高孝纯向一审法院提出诉讼请求：两被告共同支付所拖欠的建设工程承包施工款4605645.10元。

一审法院认定：2015年12月10日，原告高孝纯与被告云南和辉建筑工程有限公司签订了一份《施工劳务承包合同》。合同约定：原告高孝纯自愿承担被告云南和辉建筑工程有限公司老320国道改造1B项目工程的劳务承包工作；工程范围及内容：本项目为老320国道（经开区段）升级改造工程施工一标段1-B分标段施工，1-B分标段起点接1A分标段K3+140，止点接1C标段K3+600，全长460米，红线宽度60米；合同工期自2015年12月10日开始；合同并对计价支付、材料管理；双方的权利义务；安全文明施工；违约责任等问题进行了约定。同时约定本合同最终价款为原告完成总工程量的结算价优惠2.7%的价款。合同签订后，原告按合同约定如期组织工人进场施工。原告如约完成了施工任务后，双方对原告所做工程进行了部分结算，但未结算完毕，审理过程中，经一审法院委托云南天禹司法鉴定中心对原告所做的工程量进行鉴定结算后为12249753.50元。按双方约定优惠2.7%即330743.34元后的工程量为11919010.16元。被告云南和辉建筑工程有限公司之前支付了7410531.62元工程款，扣除原告应当承担的水电费350062.90元，尚欠尾款4158415.64元。

一审法院认为：本案争议焦点是，本案双方当事人系建设工程劳务承包合同民事法律关系。双方当事人在平等自愿、合法的基础上所签订的《施工劳务承包合同》为有效合同，应受法律保护。本案双方当事人所争议的焦点问题是：原告的诉讼请求是否具有事实及法律依据？根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定，本案中，由于被告云南和辉建筑工程有限公司未按合同约定支付工程价款，依法应承担民事责任。原告要求被告云南和辉建筑工程有限公司支付承包施工款4605645.10元的诉请，根据鉴定结算结论扣除被告云南和辉建筑工程有限公司已经支付的工程款和原告本应承担的施工水电费后，余额部分一审法院予以支持。就被告云南和辉建筑工程有限公司在审理过程中仅认可鉴定机构在鉴定过程中向双方当事人征求意见的初稿，因该初稿并非鉴定机构提交一审法院的鉴定报告，况且一审法院在庭审过程中已经通知鉴定人员到庭接受了双方当事人的质询，并针对被告云南和辉建筑工程有限公司提出的问题进行了答复，鉴定机构也向一审法院提交了情况说明，故对被告云南和辉建筑工程有限公司的该项抗辩，不予采信。就被告云南和辉建筑工程有限公司在审理中主张原告高孝纯还欠其各项施工费用2095151元，审理中原告均未予认可，被告云南和辉建筑工程有限公司的该项主张也仅是反请求主张，在原告未确认的前提下，其未向一审法院提起反诉主张，故一审法院对被告云南和辉建筑工程有限公司的该项主张不予在本案中并案确认处理，被告云南和辉建筑工程有限公司可以另案主张权利。就原告要求被告昆明经济技术开发区投资开发（集团）有限公司承担民事责任的诉请，由于被告昆明经济技术开发区投资开发（集团）有限公司与原告之间并没有建立合同关系，根据合同相对性原则，原告的该项诉请没有事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、由被告云南和辉建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付所欠原告高孝纯工程款4158415.64元；二、驳回原告高孝纯的其他诉讼请求。

二审中，和辉公司提交新的证据材料：1.2018年7月4日上午9:30分微信记录；2.2018年7月6日下午12:46分微信记录；3.鉴定项目意见反馈表；4.司法鉴定意见书。高孝纯质证认为，不是新证据不认可，应以鉴定意见终稿为准。原审被告质证认为，一审认定正确。本院认为，鉴定机构在出具鉴定意见之前向双方发出征求意见稿，符合程序，鉴定机构在一审也出庭充分说明了最终意见稿与征求意见稿调整的原因，故本院对上诉人提交的上述证据不予确认。高孝纯、原审被告未提交新的证据材料。

二审经审查确认的案件事实与一审一致，本院予以确认。

归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：和辉公司的上诉理由是否成立？

本院认为，一、对于一审程序的问题。1.证人出庭作证的问题，当事人申请证人出庭作证，需经人民法院许可。经审查，和辉公司欲证明高孝纯将材料私自卖给案外人，欲申请证人出庭作证，但并无其他证据予以佐证，一审根据审理情况不允许证人出庭并无不当。2.鉴定机构的选定问题。在双方无协商确定的鉴定机构的情况下，一审委托有资质的鉴定机构并无不当。二、和辉公司主张应扣减劳务费用的问题。一是主张的扣除材料款，上诉人欲申请证人出庭作证，欲证明高孝纯将材料私自卖给案外人，除此之外，并无其他证据予以作证；并且，其所主张的材料金额是其单方估算，本院不予确认。二是主张的违反安全施工的罚款扣款问题，双方合同仅仅对违反安全施工佩戴安全帽的问题进行了罚款约定，现上诉人主张其通过约谈，单方告知高孝纯如若未按工期完工等将对高孝纯处以处罚，虽高孝纯在约谈记录上签字，但高孝纯并不认可该内容。本院认为，约谈记录表仅能证实双方约谈的事实，并不能证实双方作为平等民事主体对罚款事宜达成一致，和辉公司据此要求扣除罚款证据不足，本院不予支持。三、针对鉴定意见书的采信问题，如前所述，鉴定征求意见稿并不是最终的鉴定结果，鉴定人员已经在一审出庭时对调整的具体内容和原因进行了充分说明，并且，鉴定程序、鉴定人员的资质等均无违反法定程序的情形，一审采信鉴定意见并无不当。

综上，上诉人云南和辉建筑工程有限公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43646元，由上诉人云南和辉建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蔡　芸

审 判 员　　李　希

审 判 员　　刘　涛

二〇一八年十二月二十四日

法官助理　　何永伦

书 记 员　　王崟榕