某某、漳州市住房和城乡建设局劳动争议二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽06民终3038号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年2月7日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

委托诉讼代理人：陈帅，福建闽卫律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：漳州市住房和城乡建设局，住所地：漳州市芗城区胜利东路15号。统一社会信用代码1135060000387300XG。

法定代表人：蔡兴州，局长。

委托诉讼代理人：周霖蔚，福建罡言律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：漳州市市政工程有限公司，住所地：漳州市芗城区延安北路51号公路大厦八楼，统一社会信用代码：91350600156501119W。

法定代表人：陈贵生，总经理。

委托诉讼代理人：郑兆雄，福建泾渭明律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：蔡丁馨，福建泾渭明律师事务所执业律师。

上诉人***因与被上诉人漳州市住房和城乡建设局（以下简称“住建局”）、漳州市市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***的委托诉讼代理人陈帅，被上诉人住建局的委托诉讼代理人周霖蔚，被上诉人市政公司的委托诉讼代理人蔡丁馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部上诉请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人属于旷工及超过仲裁申请期限错误。1、上诉人不存在旷工行为。当时漳州市第二市政工程公司已经闭门停产停业，并未指派上诉人从事任何工作任务，上诉人无班可上。2、上诉人的主张并未超过仲裁时效。按照仲裁调解法第27条的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，虽然上诉人在2008年10月得知单位改制，但并不知道单位如何改制，如何安置职工，如何对职工进行补偿或赔偿，甚至上诉人一直在等待单位通知安置方案。直至2019年经上诉人多方查询才获知漳州市第二市政工程公司《国有企业改制方案》的内容，所以应认定上诉人是在2019年才知道权利被侵害。两被上诉人将上诉人的档案遗失是导致上诉人权利受侵害的根源。所以本案适用《民法总则》关于诉讼时效3年的规定。二、请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的诉讼请求。上诉人系漳州市第二市政工程公司的工人，1982年由民工转为集体所有制工人，1984年由于公司停产停业停发工资，上诉人只能在外谋生待岗，期间上诉人听闻漳州市第二市政工程公司经历了合并、改制，但从未知悉公司如果安置员工，更不知道所谓的“除名”决定，根据当时的规定除名决定应当纳入上诉人的档案中，但上诉人的档案并没有该除名决定，甚至找不到上诉人的档案，故两被上诉人并无法证实该决定真实、合法、有效。上诉人作为企业员工享有同工同酬的权利，与其他档案未被遗失的员工享有同等待遇，但上诉人不仅不能取得退休金，还要继续补缴社保费用，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人的上诉请求。

住建局答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据应当予以驳回。一、一审法院认定上诉人的仲裁申请超过仲裁申请时效并无不当。上诉人从1984年离岗后，便未向市政公司提供劳动服务，市政公司的规章制度也并未适用于上诉人，双方之间并不存在劳动关系。且上诉人从1984年起便未到市政公司上班，不存在有误解的情形。若是上诉人认为是用人单位原因无故不安排工作，则其也应当积极向用人单位主张要求安排工作岗位或者寻求救济。但是上诉人至今也未提供其从1984年起有向原用人单位主张过安排工作岗位的证据或寻求救济的证据，从上诉人怠于要求用人单位安排工作岗位的情形，也可以看出其实上诉人也是认可其与市政公司之间并不存在劳动关系。上诉人时隔30多年后才主张权利，不仅超过仲裁时效，还超过了20年的最长诉讼时效。故一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当。二、上诉人要求答辩人承担责任没有依据。上诉人与答辩人不存在劳动关系。虽然市政公司是答辩人的下属企业，但其具有独立法人资格，应独立承担民事责任，故其与劳动者之间的纠纷，应当由公司自行承担，与答辩人无关，上诉人要求承担赔偿责任没有依据。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。

市政公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。1984年上诉人未办理任何手续，擅自脱岗自谋职业，属于旷工。而被上诉人于2007年6月30日改制，上诉人自认于2008年10月就得知公司改制遣散员工，其于2019年7月25日才提起仲裁申请，明显超过仲裁的申请期限。2、上诉人的上诉理由无理无据，应当予以驳回。上诉人主张没有旷工不属实。根据市住建局调查，上诉人于1984年起无故旷工，并自谋职业，因其拒不办理离职手续被除名，在改制时没有上诉人的人事档案。上诉人要求经济补偿于法无据。国有企业职工从1986年10月开始缴纳养老保险金，上诉人在被上诉人处上班时不存在缴纳养老保险金问题，在需要缴纳时与被上诉人不存在劳动关系，法不溯及既往，上诉人要被上诉人支付经济补偿金于法无据。上诉人无故旷工被除名后到其他用人单位上班，并缴纳养老保险，被上诉人无须也无法为其缴纳养老保险，且上诉人提出本案诉讼超过时效。

***向一审法院起诉请求：1.判令住建局、市政公司赔偿***少领的五年退休金145825.32元；2.判令住建局、市政公司赔偿***补缴的2015年2月至2020年2月养老保险费及在2020年2月一次性补缴3年7个月养老保险费（合计人民币约66985元，按实际缴费金额为准）；3.请判令住建局、市政公司支付***经济补偿金32550元及利息（从2007年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日，暂计至2019年6月30日约2万元）；4.判令住建局、市政公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1.2017年5月22日，漳州市住房和城乡建设局机关信访室出具的漳建信复字[2017]14号《信访事项处理答复意见书》及2017年11月10日漳州市住房和城乡建设局出具的漳建信复查字[2017]117号《信访事项复查意见书》均载明（摘要）“据第二市政公司留守人员反映：1985年之前，原第二市政公司为原漳州市建设局下属企业。1985年原漳州市改为芗城区，原龙溪地区改为现漳州市，原第二市政公司转为现漳州市建设局下属企业。1990年，被市政公司合并。2008年公司净资产被漳州路通公司收购，人事买断，公司档案归档到漳州市档案馆，当时即无***个人档案。1982年***由民工转为集体所有制工人。1984年和单位脱离关系在社会上自谋职业，因经通知未到单位办理停薪留职手续，1988年被单位除名。2008年，***到公交公司任驾驶员，并缴交社保。”2.2008年3月1日漳州市建设局向漳州市国有资产监督管理委员会出具漳建计[2008]15号《漳州市建设局关于出让漳州市市政工程公司国有产权的函》，载明：漳州市市政工程公司《国有企业改制方案》于2007年10月29日经漳州市人民政府常务会议原则通过。根据该方案确定的原则，漳州市建设局拟委托拍卖机构将漳州市市政工程公司净资产，已报漳州市国有资产监督管理委员会备案的净资产的评估价1985.9930万元（不含剥离的资产），捆绑公司资质通过市场公开转让，请漳州市国有资产监督管理委员会按《企业国有产权转让管理暂行办法》予以审批并确定转让的保留价。3.2019年7月25日，***向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该机构出具漳劳人仲案不字[2019]022号《不予受理通知书》，以不符合其受理范围为由，决定不予受理***的仲裁申请。4.2019年7月25日，***因本案诉讼诉至一审法院。

一审法院认为，***作为原第二市政公司的职工，与原第二市政公司存在劳动关系，而该劳动关系存在的前提，是双方存在从属关系。该从属关系要求劳动者须服从用人单位的安排和指挥，遵守用人单位的规章制度，向用人单位提供职业上的有偿劳动。***从1985年离岗至今为双方所不争的事实，双方争议在于该事实是待岗还是无故旷工。***主张其属在家待岗，应负责举证说明。根据《劳动法》第十七条的规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人应履行劳动合同规定的义务。劳动者须履行劳动合同的义务是依照用人单位的规定，按时上下班，完成工作任务等。如劳动者未上班工作，则应当有正当事由，否则，构成无故旷工，***未能提供证据证明其在家待岗系应原单位要求，应承担举证不能之责。原第二市政公司于1988年4月14日作出对***等五人的除名决定，但未提供证据证明该除名决定已送达给***，故该除名决定未生效。但即使该除名决定未生效，***自1985年来在未履行任何手续即未回原单位上班的法律效果应该是清楚的，如有异议，应及时主张。***自述其2008年10月得知原单位改制遣散员工，未得到职工安置，并到漳州市公交公司上班，***已明知自己的权利受侵害，却未及时主张权利，至2019年7月25日才提起仲裁申请，已超过仲裁的申请期限，故***的请求，依法应予驳回。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对于一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，上诉人***于1982年由民工转为集体所有制工人，被上诉人市政公司虽没有证据证明1988年4月14日对***等五人的除名决定已送达给***，但1988年4月14日后，上诉人***未给被上诉人市政公司提供过任何劳动，被上诉人市政公司也未为上诉人***发放工资及福利待遇，双方没有管理与被管理的人身隶属关系、未再履行劳动法规定的权利、义务，不符合劳动关系的典型特征，上诉人***对该状态也一直未向被上诉人市政公司主张相关的权利，且原单位漳州市第二市政工程公司已经捆绑转让，双方的关系属于长期“两不找”情形，双方的劳动关系事实上已不存在。且在2008年后，***与漳州市公交公司已经建立劳动关系，任驾驶员，并有缴交社保，故***与原单位第二市政公司不存在劳动关系。上诉人***上诉称，其在1984年期间听闻原单位漳州市第二市政工程公司经历了合并、改制，但从未知悉公司如何安置员工。据此,***应当知道其劳动权利和获得劳动报酬的权益已经受到侵害。上诉人***直到2019年7月25日才向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效。故***的上诉请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘小玲

审判员　　李　华

审判员　　王泽夫

二〇一九年十二月三十日

法官助理郑勇金

书记员肖美玲

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。