吴万平、云南巨浩建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云06民终1163号

上诉人（原审原告）吴万平，男，彝族，1969年5月9日出生，云南省昭通市昭阳区人，小学文化，农民，住昭阳区，现住昭阳区。

委托代理人袁兢、刘金驰，云南民为天律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）云南巨浩建设工程有限公司。统一社会信用代码：91530100587372152Q。住所地：云南省昆明市经开区信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园2幢2号02217。

法定代表人苗堾森，系该公司总经理。

委托代理人唐骏、王荣锦，云南宏通律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人吴万平因与被上诉人云南巨浩建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初4722号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：吴万平系云南巨浩建设工程有限公司职工。2018年8月10日11时许，吴万平在云南巨浩建设工程有限公司承建的昭通机场过渡期扩建航站区工程工地女儿墙上拉升钢管时，因绳子断裂不慎从女儿墙上跌落地面受伤，吴万平受伤后被送至昭通市第一人民医院住院治疗32天。2019年7月29日,昭通市人力资源和社会保障局作出昭人社工（2019）565号《认定工伤决定书》，认定吴万平所受之伤为工伤。2019年12月16日，昭通市劳动能力鉴定委员会作出云南省昭通市劳鉴2019年530699201900127号《劳动能力鉴定结论书》，认定吴万平所受之伤为伤残八级，无生活自理障碍。2020年5月5日,吴万平、云南巨浩建设工程有限公司补签了《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，吴万平、云南巨浩建设工程有限公司协商双方劳动关系于2018年9月5日解除（终止）。吴万平受伤后已获得工伤保险赔付的一次性工伤医疗补助金5987.00元×6个月=35922.00元、一次性伤残补助金5987.00元×11个月=65857.00元。云南巨浩建设工程有限公司共计支付了吴万平18300.00元。吴万平住院期间的伙食补助费35.00元/天，本应由工伤保险基金支付，但因为云南巨浩建设工程有限公司没有在吴万平受伤30日内申请工伤认定，按工伤保险的规定，该伙食补助费工伤保险基金不予赔付。现吴万平起诉，请求：一、判令云南巨浩建设工程有限公司支付吴万平一次伤残就业补助金7397.00元/月×18个月=133146.00元、一次性工伤医疗补助金7397.00元/月×6个月=44382.00元、一次性伤残补助金9000.00元/月×11个月=99000.00元、停工留薪工资9000.00元/月×12个月=108000.00元、住院期间伙食补助费100.00元/天×57天=5700.00元、护理费150.00元/天×57天=8550.00元、营养费60.00元/天×57天=3420.00元，合计：402198.00元。扣除云南巨浩建设工程有限公司已经给付的18300.00元，还应支付吴万平383898.00元。二、本案诉讼费由云南巨浩建设工程有限公司承担。

原审人民法院经审理认为，解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。吴万平所受之伤已认定为工伤，云南巨浩建设工程有限公司也为吴万平办理了职工工伤保险，根据《工伤保险条例》及《云南省实施办法》第三十九条、参照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、由云南巨浩建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付吴万平一次性伤残就业补助金107766.00元、停工留薪期工资35922.00元、住院期间伙食补助费1120.00元、护理费3840.00元，共计148648.00元，扣减云南巨浩建设工程有限公司已支付的18300.00元,云南巨浩建设工程有限公司还应支付吴万平130348.00元；二、驳回吴万平的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由云南巨浩建设工程有限公司负担。

一审判决后，吴万平不服，向本院提出上诉。请求：依法撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求及本案诉讼费由被上诉人承担。其主要理由为:1、原判认定双方解除劳动合同的时间为2018年9月5日并补签劳动合同错误，曾居能律师出具的情况说明及上诉人的住院病历都能说明上诉人在2018年9月5日仍住院治疗，不可能与被上诉人解除劳动关系，解除劳动合同的时间应当为2020年5月5日。被上诉人应当按照统筹地区2019年度职工月平均工资7397.00元标准计算赔偿费用。2、吴万平的住院时间应当为57天，而不是一审认定的32天，相关费用应按57天进行计算。一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资应当按照2019年的标准和吴万平的实际月工资9000.00元计算。

被上诉人云南巨浩建设工程有限公司作了服从原判的二审书面答辩。

在二审诉讼中，上诉人吴万平除对原判认定2020年5月5日,吴万平、云南巨浩建设工程有限公司补签了《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，吴万平、云南巨浩建设工程有限公司协商双方劳动关系于2018年9月5日解除（终止）的事实提出异议外，双方当事人对原判认定的其余事实未提出实质性异议，对双方无实质性异议的事实，本院予以确认。

归纳上诉人吴万平的上诉主张，本案的争议焦点是：原判认定吴万平持上诉异议的事实是否清楚及原判计算的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、护理费是否合法恰当。

针对本案的争议焦点，本院评判如下：

本案中，双方无异议的曾居能出具的“情况说明”证明，吴万平与云南巨浩建设工程有限公司于2020年5月5日协商签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，但因工伤保险机构理赔要求，该劳动合同证明书的签订时间写为2018年9月5日。即根据曾居能的证人证言可知，双方协商一致解除劳动关系的意愿是在2020年5月5日形成，并非在2018年9月5日形成，且云南巨浩建设工程有限公司关于双方劳动关系于案涉工程工期届满之时终止的诉讼主张无法律依据。由此，原判认定吴万平持上诉异议的事实缺乏相应的依据，予以纠正。吴万平与云南巨浩建设工程有限公司之间的劳动关系应于2020年5月5日解除。在此情形下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《工伤保险条例》第三十三条第一、二款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”、《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《云南省实施办法》第三十九条第一、二款“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。”之规定，吴万平的一次性伤残就业补助金以昭通市2019年度职工月平均工资7397.00元为标准计算为7397.00元/月×18个月=133146.00元。吴万平于2018年8月10日受伤及于2019年12月16日定残，因云南巨浩建设工程有限公司与吴万平均未举证证明吴万平的月工资为9000.00元，吴万平的停工留薪期工资以昭通市2019年度职工月平均工资7397.00元为标准计算为7397.00元/月×12个月=88764.00元。吴万平受伤后在昭通市第一人民医院住院诊断其具有左足1-5跖骨骨折伤情并未经该院手术治疗，且昭通市第一人民医院医嘱建议吴万平进一步手术治疗其左足1-5跖骨骨折伤情，故吴万平于昭通李景铧中医骨伤医院手术治疗其左足1-5跖骨陈旧性骨折属于对其案涉工伤的治疗，吴万平的住院伙食补助费计算为35.00元/天×57天=1995.00元。吴万平未举证证明其两次住院期间支出了营养费及昭通李景铧中医骨伤医院认为其住院期间需专人护理，故吴万平主张的营养费及昭通李景铧中医骨伤医院住院期间护理费无事实依据，原判未予支持，并无不当。

另，吴万平主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金属于工伤保险机构的理赔范围，不属于本案审理范围。

综上所述，本院认为，原判认定部分事实不清，适用法律有误，予以改判。上诉人吴万平的上诉理由部分成立，其上诉主张本院予以部分支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第一、二款、第三十七条第（二）项、《云南省实施办法》第三十九条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初4722号民事判决；

二、由被上诉人云南巨浩建设工程有限公司自收到本判决之日起15日内支付上诉人吴万平一次性伤残就业补助金133146.00元、停工留薪期工资88764.00元、住院期间伙食补助费1995.00元、护理费3840.00元合计227745.00元，扣除被上诉人云南巨浩建设工程有限公司已支付上诉人吴万平的18300.00元,被上诉人云南巨浩建设工程有限公司还应支付上诉人吴万平209445.00元；

三、驳回上诉人吴万平的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由上诉人吴万平负担。二审案件受理费10元，由被上诉人云南巨浩建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

审判长　　肖荣蓉

审判员　　杨稳香

审判员　　李　宏

二〇二一年六月二十五日

书记员　　董　超