***与云南**建设工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云33民终249号 上诉人（原审原告）：***，男。 被上诉人（原审被告）：云南**建设工程有限公司。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告）：**，男。 上诉人***因与被上诉人云南**建设工程有限公司（以下简称：**公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2021）云3325民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2022年7月21日在本院公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人**经依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求（判令二被上诉人向上诉人支付工程款95266.00元）；2.判令二被上诉人向上诉人支付未结工程款的利息13575.00元（从2019年3月起算，95266.00×4.75%×3年=13575.00元）；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。庭审中，上诉人撤回第二项上诉请求。事实和理由：一、一审法院事实认定不清、证据认定错误、适用法律错误，二审应当依法改判。一、一审法院错误地未对上诉人主张的“二被告以每月生活费形式支付了工程款16000.00元，现金支借21900.00元”进行认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”本案中，一审法官询问被上诉人**公司意见时，其仍然不明确肯定或者否定，且在被上诉人**的答辩意见也没有否认，且**未出庭应诉，应当承担不出庭的法律后果。因此，根据上述规定，一审法院应当采信上诉人的主张，确认二被上诉人以每月生活费的形式支付工程款的事实。 二、一审法院对**公司赣商周转房项目部印章中注明“盖经济合同无效”的理解有误。《水电安装班协议书》属于劳务分包合同，材料、方案、要求都是按被上诉人的意思办理，上诉人仅负责劳务。且该协议项目内容属于印章所示的项目，并未超出该项目的范围。经济合同特指贷款合同、借款合同等以金钱为直接标的的合同，本案合同不是“经济合同”，且所谓的“经济合同无效”并不在合同条款之中，也不是双方真实意思表示一致的结果。如果认定“经济合同无效”，则违背了订立合同的本意。 三、一审法院错误地认定“**不属于被告**公司的员工”，错误地适用《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款关于无权代理的规定。本案中，被上诉人**公司与案外人支耀全、***、***及被上诉人**签订《建设工程施工内部承包合同》，约定被上诉人**公司将赣商周转房工程承包给支耀全、***、***及被上诉人**进行施工。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人”，本案中，**公司将整个工程承包给案外人支耀全、***、***及被上诉人**属于违反法律禁止性规定，当属无效。**公司收取了相应的管理费，二者之间形成挂靠关系，且被上诉人**公司当庭播放的录音显示被上诉人**自认属于**公司的员工。因此，一审法院错误认定被上诉人**不属于**公司的员工，错误地适用《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款关于无权代理的规定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、越权代理或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”被上诉人**公司与案外人支耀全、***、***及被上诉人**签订了《建设工程施工内部承包合同》在前，且被上诉人**公司收取了相应管理费，上诉人与被上诉人**公司签订该协议时，并不知道《建设工程施工内部承包合同》存在，上诉人作为善意第三人，有理由相信被上诉人**有代理权，该代理行为有效，属于表见代理，《建设工程施工内部承包合同》也可以证实。案涉协议上的印章是被上诉人**公司主动交给被上诉人**，该行为有效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第54条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”从另一方面讲，案涉协议盖有**公司赣商周转房项目部的印章，而且基于被上诉人**公司收取管理费事实的存在，被上诉人**公司对**使用印章是明知的，即挂靠人**等既使用被上诉人**公司施工资质，也以被上诉人**公司名义签订协议，且被上诉人**公司也允许被上诉人**使用自己的名义，双方符合挂靠关系认定标准，二被上诉人之间成立挂靠关系，被上诉人**公司应当承担连带赔偿责任。 四、一审法院错误地认定《水电安装班协议书》属于无效协议，属于法律适用错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项认定《水电安装班协议书》无效，属于法律适用错误。《中华人民共和国建筑法》对建筑工程进行了规定，建筑工程的发起者在法律上属于发包方，直接与发包方就建设工程形成民事法律关系的，属于承包方，承包方可以是总承包也可以是就某部分进行承包。本案中，被上诉人**公司才是案件工程的承包人，上诉人仅分包了案涉工程水电部分的劳务，该工程的原料、方案、施工要求均是被上诉人提供，因此一审法院认定上诉人属于承包人，属事实认定错误。上诉人充其量属于劳务分包方，被上诉人才是属于承包方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条不适用于本案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第七条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的，不予支持。”本案中的《水电安装班协议书》就属于劳务分包合同，且二被上诉人之间存在挂靠关系，依据该规定，被上诉人**公司转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的，应当不予支持，应当认定《水电安装班协议书》合法有效。根据最高人民法院就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问（2004年10月27日）和司法解释出台的背景，作出该司法解释主要是两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在适用上认识不统一，如无效合同处理原则、合同解除条件、质量不合格和工程未完工程的工程价款结算问题、工程质量缺陷的责任、工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅严重影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。本案中，上诉人及其他几个工人均属于农民工，符合该司法解释的出台背景和精神，人民法院应予以支持。二被上诉人的行为应进行惩处。 五、一审法院未按照规定要求二被上诉人支付已完成工程量的所有未结工程款。《水电安装班协议书》中约定，主体完工付已做工程量的60%。在2019年春节前，上诉人同被上诉人达成了支付工程款97900.00元的合意（其中以生活费已经支付16000.00元，以现金已经支付21900.00元，领条60000.00元）。按照该约定，上诉人已经完成的工程额为163166.00元（97900元÷60%），而合同金额为167145.00元（5065平方米×33元），已经完成97.6%（163166.00元÷167145.00元）。而一审判决未对已完成工程款的剩余40%即65266.00元作出认定，属于判决错误。 被上诉人**公司答辩称，关于上诉人**的第一点事实和理由，刚好可以说明是被上诉人**本人支付给上诉人款项，我方从未向上诉人支付过款项，我方不应当作为本案的被告。在一审时我方提交的合同中也明确约定了该工程是承包人自负盈亏，上诉人是明确知晓被上诉人**是该项目的实际负责人，上诉人从进场施工到施工结束就从未和我方进行过交谈，都是由被上诉人**个人的名义支付给上诉人的。本案中，我方与被上诉人**是工程转包的法律关系，被上诉人**又将工程分包给上诉人，我方与上诉人并没有直接关系，上诉人将我方列为被告是没有法律依据的。我方与被上诉人**签订的内部承包合同第七条约定了印章的使用，被上诉人**与上诉人签订的合同上加盖的项目部印章明确写了盖经济合同无效，我方是不承担任何法律责任的，且被上诉人**加盖公章的行为没有得到我方的同意和追认。从签订的合同中也能看出被上诉人**不属于我方员工，该工程是我方中标后与业主方签订合同，再把项目整体转包给被上诉人**施工，被上诉人**与我方并非挂靠关系，被上诉人**与上诉人签订合同的行为也不属于职务行为，所以我方不应承担责任。关于表见代理的观点，我方认为被上诉人**不属于表见代理。根据一审被上诉人**的答辩，上诉人并未完成项目的施工，按照合同约定，上诉人需要承担违约责任，不应当再向被上诉人**及我方主张其损失。 被上诉人**未提交书面的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.由二被告**、**公司连带支付***工程款95266.00元；2.诉讼费由二被告**、**公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月20日，**公司与案外人支耀全、***、***及**签订了《建设工程施工内部承包合同》，双方约定**公司将赣商周转房工程承包给支耀全、***、***及**进行施工。**公司提取相应管理费。2018年4月，**以**公司赣商周转房项目部的名义与***签订了《水电安装班协议书》，双方约定：**公司赣商周转房项目部以包工不包料的方式将赣商周转房的水电安装工程承包给***进行施工。承包价格按建筑面积5065平方米及33.00元/平方米计算。工程范围为设计施工图（含设计及项目部变更要求）规定的电气工程、穿线、灯具安装、给排水工程（不包含消防）的安装预埋、该工程涉及的临时用电用水安装及日常检修维护。该协议书上**加盖了**公司赣商周转房项目部的印章，该印章刻有“盖经济合同无效”字样。协议签订后，***组织相关人员进行了施工。2019年1月8日，***因回老家过年与**协商支付工程款事宜，双方达成了由**支付***工程款60000.00元的一致意见，***向**出具了《领条》，但***出具《领条》时未实际收到该款项。后***未返回继续施工。2019年3月29日及2019年3月31日，**通过案外人***账户向***转账支付共计30000.00元。因***承包的工程未全部完工，**另行组织他人完成了***尚未做完的工程。2021年12月，赣商周转房工程已竣工验收合格并交付使用。 一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，结合本案查明的事实，本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律规定。 该案中，**虽以**公司赣商周转房项目部的名义与***签订《水电安装班协议书》，但因**不属于**公司的员工，且其加盖的**公司赣商周转房项目部的印章亦明确刻有“盖经济合同无效”字样，证实**公司并未授权其签订《水电安装班协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，**以**公司赣商周转房项目部的名义代表**公司签订《水电安装班协议书》的行为对**公司不发生法律效力，其行为后果应由**承担，故《水电安装班协议书》的合同双方当事人应为***与**。***提出由**公司支付其工程款的诉请无合法依据，且本案中亦不存在法律规定**公司应承担连带责任的情形，故该院对***提出的以上诉请不予支持。因建设工程承包的主体应当是具备法律规定的资质条件，并取得相应等级的资质证书的企业和单位。***作为自然人不具备建设工程承包的主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，《水电安装班协议书》违反了法律的强制性规定，属无效协议。 虽***承包的工程其未全部做完，但现赣商周转房的整体工程已竣工验收合格并交付使用，**虽提出***施工完成的工程部分存在质量及其他问题，但其未提供证据加以证实，该院不予采信，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***完成部分的工程价款可参照合同约定进行结算。根据查明的事实，2019年1月8日，***与**经协商达成了由**支付***工程款60000.00元的一致意见，***向**出具了《领条》，该行为属双方对**尚欠***工程款60000.00元的一致确认，应认定为双方的结算行为，因该结算行为系双方在自愿平等的基础上实施的，属双方真实意思表示，且该行为未违反法律规定，故该院对***与**经结算**尚欠***工程款60000.00元的事实予以确认，扣减**分别于2019年3月29日及2019年3月31日通过案外人***账户向***转账支付的30000.00元，**应当支付尚欠***的工程款30000.00元。**提出***应退还其工程款33649.00元并赔偿其维修金10000.00元的抗辩主张，因其未提供有效证据加以证实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，**应承担不利后果，该院对该抗辩主张不予支持。 **经公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十一条：“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。”的规定，该院依法进行缺席判决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决如下：一、被告**于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***工程款30000.00元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2182.00元，由原告***负担1495.00元（已交）；被告**负担687.00元（未交）。 二审中，各方当事人没有提交新的证据。经本院了解，**公司在一审法院审理的（2021）云3325民初1663号民事案件中，向该院提交了一份《授权委托书》作为证据。为查明案件事实，本院依法调取该《授权委托书》作为本案证据。该证据显示，2018年3月20日，**公司作为授权人向**出具授权委托书。经本院组织质证，**公司对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为该《授权委托书》只能证明**是项目的实际施工人，只是为了和业主方、监理单位和行政主管部门进行对接的委托，只是授权**在这个项目上实施管理，并未授权**能代表公司签订协议；*****以法院依法认证为准。本院认为，该证据来源合法、客观真实，且与本案具有关联性，本院对该证据依法予以采信。 经本院征询到庭当事人对一审认定事实的意见，***对一审已认定事实无意见，但提出遗漏认定二被上诉人以每月生活费形式支付了工程款16000.00元以及现金支借21900.00元的事实，对已完成工程量的未结工程款未认定错误，同时，还提出二被上诉人之间系挂靠关系。**公司对一审认定事实均无异议。对各方均无异议的事实，本院依法予以确认。***提出的以上异议系其上诉的理由，本院将在本院认为部分一并评析。 二审另查明，2018年3月20日，**公司作为授权人向**出具《授权委托书》，内容为：“本人苗瑃森系云南**建设工程有限公司的法定代表人，现委托**为我公司代理人。全权代表我公司对赣商周转房工程进行施工现场管理。委托期限：至赣商周转房工程竣工验收合格并移交使用止。代理人无转委托权。附：授权代理人身份证复印件”。**公司在该《授权委托书》上加盖了公章，公司法定代表人进行签字，**作为授权代理人进行签字。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.案涉《水电安装班协议书》合同的性质和效力？2.**是否应当向***支付工程款，如支付，应是多少？**公司是否应对**欠付的工程款承担支付责任？逐一评析如下： 关于争议焦点一，案涉《水电安装班协议书》合同的性质和效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造及其配套的线路、管道、设备的安装活动。”从案涉的《水电安装班协议书》看，约定的施工内容为房屋的电气工程、穿线、灯具安装、给排水工程（不包括消防）的安装预埋以及工程临时用电用水安装及日常检修维护，属于房屋附属设施的建造及其配套的线路、管道、设备的安装活动，受我国建筑法调整，一审法院定性该合同为建设工程施工合同，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项的规定，一审认定案涉《水电安装班协议书》无效，适用法律正确，本院予以确认。对***提出《水电安装班协议书》为劳务合同且合法有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，**、**公司是否应当向***支付工程款以及欠付工程款的数额问题。***上诉主张应由**、**公司向其支付工程款95266.00元。关于工程款的数额问题，根据***现提交的证据《水电安装班协议书》《领条》以及其与**的通话录音，诚如一审所述，仅能证实尚欠***的工程款数额为30000.00元，***对其提出支付工程款95266.00元的诉求未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***应当承担举证不能的不利后果，一审认定尚欠工程款的金额为30000.00元并无不当。就***提出**、**公司以每月生活费的形式向其支付工程款16000.00元及现金借支21900.00元的主张，***也未提交证据予以证明，且**未到庭，本院不予确认。关于付款主体的问题，**在一审法院依法送达民事判决书后，未提起上诉，视为其对一审判决由其向***支付工程款30000.00元无异议，本院予以确认。就**公司是否承担支付责任的问题，***提出**是**公司的员工、**与**公司系挂靠关系的意见，本院认为，根据现有证据不能证明***的该主张，本院不予采纳。***还提出**的行为构成表见代理，根据已查明事实，**公司将赣商周转房工程整体转包给**等四人进行施工，为了项目的顺利推进，**公司向**出具《授权委托书》，授权**全权代表**公司对工程施工现场进行管理，并向**提供“云南**建设工程公司赣商周转房项目部·盖经济合同无效”的印章，双方在签订的内部承包合同中约定该项目印章严禁用于各类分包合同等经济合同，综合以上事实，**作为转包人之一，本无权以**公司或**公司工程项目部的名义对外签订合同，但正因以上客观事实的存在，在施工工程中，**必然对整个工程进行管理和把控，**的行为外观上存在使相对人***相信**具有**公司代理权的理由，且**持有项目部印章与***签订合同，亦是为了使***更加相信其能代表**公司，**公司也未提交证据证明***在与**签订合同是明知或者应当知道**没有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，**以**公司赣商周转房项目部的名义与***签订《水电安装班协议书》的行为构成表见代理，该代理行为有效，作为被代理人**公司应承担民事责任。***主张**公司承担支付工程款的责任，具有事实和法律依据，该上诉理由成立。综上，本院支持由**、**公司共同向***支付工程款30000.00元，对***主张的其余部分不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2021）云3325民初1390号民事判决； 二、被上诉人**、被上诉人云南**建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同向上诉人***支付工程款30000.00元； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2182.00元，由上诉人***负担1495.00元，由被上诉人**、云南**建设工程有限公司共同负担687.00元。二审案件受理费2182.00元，由上诉人***负担1495.00元，由被上诉人**、云南**建设工程有限公司共同负担687.00元。 本判决为终审判决。 审判长　高　　林 审判员　李 筱 槲 审判员　肖 媛 华 二〇二二年七月二十五日 书记员　***晨