某某、云某某电力工程有限公司等民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云28民终558号 上诉人（原审原告）：***，男，1992年8月14日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。 委托诉讼代理人：***，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南万成（寻甸）律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云***电力工程有限公司，住所地云南省滇中新区大板桥街道云水路1号智能制造产业园A4栋101-1室。 统一社会信用代码91530800695675089E。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，云南康辰律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年1月17日出生，彝族，身份证住址云南省大理白族自治州巍山彝族回族自治县。 委托诉讼代理人：**，云南奉新律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人云***电力工程有限公司（以下简称**公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服勐腊县人民法院(2020)云2823民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***、被上诉人**公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销勐腊县人民法院（2020）云2823民初1722号民事判决，并改判支持***的一审诉讼请求；2.判决由**公司及***承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院错误认定**公司与***之间系承揽关系，适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，直接免除了**公司侵权的连带责任。该案中从**公司提供的《电力工程施工劳务分包合同书》可以直接证实，**公司与***之间系建设工程劳务分包关系而不是承揽关系，且在庭审过程中**公司与***均认可该份分包合同的真实性、合法性、关联性。据此***认为该案应适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条现《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条来认定**公司与***之间的合同关系。对于侵权责任的划分及归责则应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定来处理。二、该案应当由**公司及***承担全部赔偿责任，一审判决确定***承担40%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。首先，从雇佣关系归责原则来看。该案是雇佣法律关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，明确了雇主责任的无过错责任原则。第二条规定了受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。民法理论上的重大过失是指行为人因为疏忽或者过于自信，不仅没有遵守法律对他较高的义务，甚至连常人一般应该注意并能够注意的要求都没有达到，以致造成某种损害后果。从该案发生的事实来看，***受伤，是在工作时间内为了固定电力塔部件返回地面时，因脚踩的固定物松动，才致使***不慎从高约8米处坠落到地上受伤，其并未存在重大过错及重大过失；从证据分配责任来看，该案是雇佣关系，法律明确了雇主责任的无过错责任原则，按照证据分配责任原则来看，***作为提供劳务受害者，只有存在有过错才能减轻接受劳务者的赔偿责任。提供劳务受害者的过错应当由过错方即**公司及***承担举证责任，但**公司及***未提供任何证据证明***存在过错。一审法院在没有证据证明***具有过错的情况下认定该案***未尽到安全及合理的注意义务，存在一定过错判决***承担40%的责任，显然与事实不符与法律相悖，判决错误。三、一审判决认定***残疾赔偿金23804元、误工费36000元、住院伙食补助费2900元计算显失公平，与事实和法律相悖。***认为，其常年在外务工，生活来源主要以务工收入为主，且连续在外居住一年以上，根据《云南省高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第四项第11条的规定，***已经满足按照城镇人口收入计算残疾赔偿条件，故***的残疾赔偿金应当按照2019年城镇居民人均可支配收入36238元计算，即36238元／年×20年×0.1共计72476元。***的误工费一审法院认为，一是***不予认可，二是***不能举证便轻信***的抗辩，直接就按200元／日计算***的误工费的判决有失偏颇。事实是在庭审过程中***已经向一审法院说明过立塔工资350元／日是双方口头约定，并且350元／日也是立塔行业最低的人均工资标准，为此***的误工费应按照***雇佣***开出的工资350元／日计算，即350元／天×180日共计63000元。另住院伙食补助费一审法院计算有误，***于2020年3月31日转院至西双版纳傣族自治州人民医院住院治疗，2020年5月1日出院，住院31天，其中4月11日应医院要求配合医院走流程，4月12日、4月13日***从住院部搬至医院住院部走廊暂住治疗，4月13日医院走完流程***又重新办理了住院手续搬回病房继续治疗，故住院伙食补助费应是3100元（31天×100元／日）。因此，一审判决认定***残疾赔偿金23804元、误工费36000元、住院伙食补助费2900元计算显失公平，与事实和法律相悖。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请维持。第一，针对该案责任主体的承担。**公司与***并无任何劳务关系。结合一审法院查明事实，**公司与***系承揽合同关系，而该案***与***系雇佣关系，据此**公司在该案中不应承担任何责任。第二，针对该案中的赔偿责任比例。一审法院查明***在没有高空作业证且超出其工作范围内，擅自攀登铁塔至高处，且在未佩戴任何安全措施的情况下导致受伤，***具有严重过错。一审法院判令***在该案中承担40%的责任，并无不当。第三，针对该案的赔偿数额。一审中，***没有任何证据证实其适用城镇户口赔偿标准，也没有任何证据证明误工费的标准，故其应承担举证不利的法律责任。据此一审判决事实认定清楚，适用法律适当，恳请予以维持。住院伙食补助费应当以实际住院天数计算，一审法院认定清楚，并无不当。 ***辩称，***认可一审判决。但要说明，***没有承包电力工程的资质，请人民法院核实。因此，***与**公司的责任承担，由人民法院依法查明。同意**公司第二、第三点的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令**公司及***赔偿***残疾赔偿金72476元、后期治疗费18000元、误工费63000元、住院期间伙食补助费3100元、营养费9000元、护理费9000元、交通费8000元、鉴定费2580元等各项损失共计185156元；2.该案诉讼费由**公司及***承担。 一审法院认定事实：2019年11月16日，**公司将勐腊县勐宽变至新城（勐腊）变110kV送电线路工程三标段的电力工程施工劳务分包给***，双方并签订《电力工程施工劳务分包合同书》。之后，***雇请***进行铁塔组装工作。2020年3月30日，***在完成组装铁塔工作后下塔过程中坠地受伤，被送往勐腊县人民医院治疗，后转院至西双版纳傣族自治州人民医院住院治疗。经诊断，***的伤情为L1椎体压缩性骨折（新鲜），***经损伤。***因伤共住院治疗29天，花费医疗费42045.88元。经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，***此次损伤的伤残程度鉴定为十级伤残，后期医疗费为18000元，误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日，花费鉴定费2580元。 另查明，***已支付***51000元，并当庭陈述***的工资为200元/日。***的护理人为其妻子，二人均为农村户口，均属务工人员。 一审法院认为，该案系***在为***提供劳务的过程中受伤而产生的纠纷，系提供劳务者受害责任纠纷。该案的争议焦点为：***因伤造成的损失应由谁赔偿？应赔偿多少？关于***因伤造成的损失应由谁赔偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定及庭审查明事实，**公司将勐腊县勐宽变至新城（勐腊）变110kV送电线路工程三标段的电力工程施工劳务分包给***，***完工后，由**公司向其支付报酬，双方系承揽合同关系。***接受***的雇请，为***所承揽的工程进行铁塔组装工作，并接受***的管理，同时直接由***向***支付劳务费，双方系劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，***在为***提供劳务的过程中所受的损伤，应由双方根据各自的过错承担相应责任。***作为雇主，应对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护职责义务，应对***在从事雇佣活动时自身受到的损伤承担民事赔偿责任。***作为一个经常从事铁塔组装工作的成年人，其在高空作业时未按规定佩戴及使用相应的安全设备，未尽到安全及合理注意的义务，存在一定过错。根据双方过错的大小，对***造成的经济损失的分担上，确认由***承担40%的责任，***承担60%的责任。对***提出的**公司将工程分包给无施工资质的***，应对***的损伤承担连带赔偿责任的主张。因***未提交证据证实**公司分包给***的工程分包项目要求承揽人需具备相应的资质，且**公司已将所涉工程分包给***，**公司与***之间不存在劳务关系，对***的损伤也不存在过错，故对***的该诉请不予支持。 关于***应赔偿***多少损失的问题。对***主张按照350元/日计算误工费的诉请，因***不予认可，且***也未举证证实，故一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的***、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，根据***提交的证据、庭审查明的事实及参照《2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中2019年全年农村常住居民人均可支配收入11902元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资79426元/年，住院伙食补助费100元/天及***认可的***工资200元/日的标准，在合理范围内确认***因受伤产生的损失为医疗费42045.88元、住院伙食补助费2900元（29日×100元/日）、误工费36000元（200元/天×180日）、护理费9000元、营养费4500元（90日×50元/日）、后续治疗费18000元、残疾赔偿金23804元（11902元/年×20年×0.1）、鉴定费2580元、交通费5000元，共计143829.88元，由***承担60%的责任，即86297.93元。因***已垫付费用51000元，在***应承担的赔偿额中予以扣除，故***还需向***支付35297.93元。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：1.***于判决生效之日起10日内支付***因受伤产生的各项经济损失共计35297.93元；2.驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1426元，由***负担761元，***负担665元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***对一审认定的住院天数及***每天收入有异议，提出***住院天数应该为31天，收入应该为每天350元。根据***一审提交的西双版纳傣族自治州人民医院出院证、出院记录，***于2020年3月31日入院，2020年4月11日出院；于2020年4月13日入院，2020年5月1日出院，共在西双版纳傣族自治州人民医院住院治疗31天，***住院天数应该为31天。***主张其收入应该为每天350元，未提交相应证据证明，一审以***认可的日收入作为***的收入，并无不当。本院对当事人无异议的一审认定的其他事实予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1.本案责任人有哪些、责任比例如何划分；2.是否按城镇居民标准计算***的残疾赔偿金，一审误工费、住院伙食补助费计算是否正确。 本院认为，关于本案责任人有哪些、责任比例如何划分的问题。2019年11月16日，**公司将勐腊县勐宽变至新城（勐腊）变110kV送电线路工程三标段的杆塔组立、放紧线、杆号牌安装、相关自检消缺等工作分包给***，双方签订《电力工程施工劳务分包合同书》。根据合同内容，***应按合同约定，以自己的设备、技术和劳力完成电力设施的安装，向**公司交付工作成果，**公司给付报酬，**公司与***之间成立承揽合同关系，而非建设工程分包合同关系。***作为***的雇员，在为***提供劳务的过程中受伤，应根据双方各自的过错承担相应责任。***作为雇主，应对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护义务，应对***在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担民事赔偿责任。***作为一个经常从事铁塔组装工作的成年人，其在高空作业时未按规定佩戴及使用相应的安全设备，未尽到安全及合理注意的义务，且未取得相应高处作业资格证，存在一定过错。一审根据双方过错的大小，对***造成的经济损失，确定由***承担40%的责任，***承担60%的责任，并无不当。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。**公司将电力工程施工分包给没有相应资质的个人***，应当与雇主***承担连带赔偿责任。关于是否按城镇居民标准计算***的残疾赔偿金，一审误工费、住院伙食补助费计算是否正确的问题。***主张应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，但未提供其经常居住地为城镇的证据，应承担举证不能的法律后果。一审以雇主***认可的***每日工资200元计算***的误工费，并无不当。***主张其每日工资350元，未提交相应证据证明。***共在西双版纳傣族自治州人民医院住院治疗31天，其住院伙食补助费为3100元（31日×100元／日），***的该主张，本院予以支持。***受伤产生的各项损失为：医疗费42045.88元、住院伙食补助费3100元（31日×100元/日）、误工费36000元（200元/天×180日）、护理费9000元、营养费4500元（90日×50元/日）、后续治疗费18000元、残疾赔偿金23804元（11902元/年×20年×0.1）、鉴定费2580元、交通费5000元，共计144029.88元，由***、**公司连带承担60%的责任，即86417.93元。因***已垫付费用51000元，在***、**公司应承担的赔偿额中予以扣除，故***、**公司还需向***赔偿35417.93元。 综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销勐腊县人民法院(2020)云2823民初1722号民事判决； 二、***、云***电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿***因受伤产生的各项经济损失共计35417.93元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费1426元，由***负担761元，***、云***电力工程有限公司负担665元。***预交的一审案件受理费1426元，一审法院不另清退，***、云***电力工程有限公司应将其负担的一审案件受理费迳付***。二审案件受理费1426元，由上诉人***负担713元，由被上诉人***、云***电力工程有限公司负担713元。上诉人***预交的二审案件受理费1426元，本院不另清退，被上诉人***、云***电力工程有限公司应将其负担的二审案件受理费迳付上诉人***。 本判决为终审判决。 审判长　吕　勇 审判员　*** 审判员　陈　芳 二〇二一年六月十六日 书记员　陶　琳