云某某电力工程有限公司、某某民事二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云29民终2051号 上诉人（原审被告）：云***电力工程有限公司，住所地云南省滇中新区大板桥街道云水路1号智能制造产业园A4栋101-1室，统一社会信用代码91530800695675089E。 法定代表人：***，公司总经理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月5日生，汉族，住云南省文山州丘北县。 上诉人云***电力工程有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2022）云2927民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2022年11月24日会见了上诉人**公司的法定代表人***，被上诉人***，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回***一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.本案系建设工程纠纷，***没有施工资质，在本案中，***主体不适格，但一审法院对此没有进行审查。2.一审法院完全忽视**公司能够证明***工程质量问题的证据，在双方没有进行结算的前提下，仅凭主观推断，支持***的一审诉讼请求。3.***没有履行工程质保义务，导致安全隐患一直存在，也直接导致工程至今无法验收，发包方不与**公司予以结算，并将导致**公司的巨额损失，在如此多安全隐患存在的情况下，一审法院判令**公司向***支付款项，明显违背双方的合同约定和法律规定。4.质保期并未届满，故质保金不应支付。综上，本案中**公司已提交合法有效证据证明***工程质量有问题导致无法验收和结算，请求贵院依法撤销一审判决第一项，并依法改判支持**公司上诉请求，维护上诉人的合法权益。 ***辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，二审应予维持，驳回**公司的全部上诉请求。事实及理由：1.本案系建设工程纠纷，在***有施工资质的情况下**公司才与***签订了合同。2.案涉工程已按照**公司要求全部整改合格，质量达标且符合通电。3.案涉工程从通电至今已有2.3年，并未出现任何问题。综上，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决**公司支付给***工程余款100500元和质保金73500元，以上合计174000元。2.判令**公司支付给***自2020年8月18日起至债务全部履行完毕之日止的资金占用费，以100500元为基数，按年利率6%计算至起诉之日共计9212.5元。3.诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：***系从事电力工程施工设计的包工头，成立了蒙自红云工程服务部（现该服务部已经决议解散），**公司于2020年向贵州省公路工程集团有限公司大南高速公路第二施工总承包项目经理部、云南交投公路建设第五工程有限公司承包了35KV***高速公路（巍山至南涧段）施工用电35KV线路施工工程。2020年2月27日，***、**公司签订了《电力工程施工劳务分包合同》，由***承包35KV***高速公路（巍山至南涧段）施工用电35KV线路施工，后***依据**公司提供的图纸进行施工。工程完工后，同年7月16日大理供电局输电管理所对35KV巍民洗线新建T1号塔至T20号塔进行验收，发现共性隐患缺陷，7月18日***进行了整改，案涉工程已投入使用。施工期间，**公司支付了部分工程款。工程完工后，***向**公司追要工程尾款时，贵州高速公路项目部代**公司支付了工程款60万元，至今，**公司共向***支付工程款120万元，余款271593元未付。庭审中，**公司认可按合同约定及施工图纸，如***所作的工程量与约定一致，工程总款应为1471893元，但提出双方未对***实际施工的工程量进行过核实，也未说过所欠尾款以174000元计。另提出***案涉施工项目质量不合格，要求其赔偿损失。针对**公司提出的工程量问题，一审法院给予**公司三天时间，提出鉴定申请，期限界满，**公司未申请鉴定。另给予**公司五天时间提交案涉工程属于验收不合格的相关证据，**公司在规定的期限内未提交。针对**公司要求赔偿损失的问题，一审法院多次征求**公司意见，是否反诉。**公司明确表示不作反诉，法庭辩论终结后**公司又申请反诉，一审法院给予**公司三天时期提交反诉状，其于2022年7月12日向一审法院提交反诉状。一审法院向**公司送达了受理、缴纳反诉费等通知书，**公司在规定的期限内未缴纳反诉案件受理费，其反诉按自动撤诉处理（另出具2022云29**民初193号《民事裁定书》）。 一审法院认为：***、**公司签订《电力工程施工劳务分包合同》后，***按合同约定及**公司提供的图纸完成了工程项目，**公司应按约定履行支付劳务费（工程款）的义务。**公司对完成的工程量有异议，但未申请鉴定，按约定的工程量，***应获得的工程总款为1471893元，扣除已付1200000元，尾欠款为271593元（含质保金73500元）。现***只要求**公司支付的工程款174000元（含质保金73500元），不违反法律规定，予以确认。**公司认为工程质量不合格，且工程尚未验收，质保期未到，不符合支付工程尾款的条件。一审法院认为，***对案涉工程完工后，该工程已投入使用，故**公司的上述辩解理由不当，不予采信。***另要求**公司支付相应资金占用费无据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由**公司于判决生效后十日内支付给***工程款174000元（含质保金73500元）。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3964元，由**公司负担。 二审中，**公司围绕其上诉意见，向本院提交如下证据：A1收条（即承诺书）3页、云南农信网上银行电子回单1页，欲证明2020年7月31日，**公司委托贵州省公路工程集团有限公司大南高速公路第二施工总承包项目经理部向***支付了675822元。A2整改通知一份，欲证明2020年7月16日对案涉工程验收未合格，至2022年7月案涉工程一直未整改完毕，***没有按照合同约定对存在质量问题的工程进行整改，仍存在严重质量安全隐患。A3银行转账截图，委托付款证明及中国工商银行业务回单、网上银行电子回单，网上企业银行支付凭证及账务明细清单，微信聊天截图共24页，欲与证据A1能够共同证明**公司就案涉工程已经向***支付了工程款共计1325882元。A4工程项目施工图纸及配套说明书、设备材料汇总表、工程量结算明细表（不包括第5项工程内容为35KV南苴线技术改造）、不同阶段的施工图片，欲证明案涉工程的工程量及**公司实际应向***支付工程款金额为1061666.5元。经***质证认为，对证据A1的三性予以认可，对证明方向不予认可，认为675822元仅是部分工程进度款。对证据A2的真实性、关联性及证明方向不予认可，认为***在2020年7月8日接到整改通知后就已全部整改完毕，且案涉工程已实际通电投入使用。对证据A3的真实性予以认可，对证明方向不予认可，认为该组证据所列款项部分不属于案涉工程，故对**公司主张就案涉工程已支付工程款1325882元不予认可。**公司实际已向***支付工程款1245552元。对证据A4工程量计算表中工程内容为铁塔组立、防线施工的工程量、合同单价及合计予以认可，对工程内容为铁塔基础浇筑、接地施工的工程量、合计不予认可，对单价予以认可。 ***围绕其答辩意见向本院提交证据Ｂ1施工现场照片12张，欲证明***在2020年7月8日接到**公司的整改通知后就已组织施工人员对工程全部整改完毕。Ｂ2证人付某证言。***向本院申请证人付某出庭作证，欲证明案涉工程已全部整改完毕，工程质量合格，已实际投入使用。经本院准许，证人付某到庭**，其是***雇请的工人，在案涉工程中主要负责土建即铁塔基础的开挖、浇筑、地脚线、保护帽的施工建设，工程建设的起止时间已记不清了，在施工过程中施工方严格按照**公司要求施工，**公司也安排人员到现场勘查，施工结束后电力公司、**公司及***共同对工程进行验收，**公司也对一些细节问题提出了整改要求，施工方已完成了整改，工程已实际通电使用。经**公司质证认为，对证据Ｂ1、Ｂ2的三性不予认可，认为证据Ｂ1恰恰能够证实案涉工程存在质量问题。本院认为，对双方当事人提交的证据本院将结合在案其他证据综合予以评判认定。 对一审认定的案件事实，**公司提出以下异议：1.一审认定：“7月18日***进行了整改，案涉工程已投入使用。”错误，事实为***对案涉工程没有完全进行整改，整改后的依然不合格，案涉工程只是部分投入使用。2.一审认定“贵州高速公路项目部代**公司支付了工程款60万元”错误，实际支付了675822元。3.一审认定：“**公司共向***支付工程款120万元，余款271593元未付。”错误，事实为**公司共向***支付了工程款1325822元，已超出了实际应付款项。4.一审认定“**公司认可按合同约定及施工图纸，如***所作的工程量与约定一致，工程总款应为1471893元”错误，实际工程款应以二审中**公司提交的证据证明的为准即1061666.5元。***对一审认定“**公司共向***支付工程款120万元，余款271593元未付”有异议，认为应按照二审中**公司一方提交的支付凭证及***的质证意见综合认定已付款项。本院认为，**公司提出的异议2与**公司二审中提交的证据A1证明的内容一致，本院予以采信。**公司与***提出的其他异议本院将在本院认为部分予以评判。 二审中，**公司与***一致**，双方除案涉35KV***高速公路（巍山至南涧段）施工用电35KV线路施工工程外还有其它工程合作项目，**公提交的证据中有部分款项涉及35KV南苴工程项目。双方当事人对案涉工程施工项目单价计算标准无异议。 二审中**公司向本院提出鉴定申请，要求对案涉工程量及工程质量进行鉴定，本院认为，就工程量的问题，一审中**公司并未对工程量提出异议，双方一致认可以**公司提供的施工图纸确定的工程量计算。就工程质量的问题，一方面一审法院已充分保障了**公司的诉讼权利，**公司怠于行使系其对自身权利的处分；另一方面**公司对该问题作为抗辩的理由，并未就该问题提起反诉，可另行处理，对其维护自身权益并不影响。综合，本院认为上述问题无鉴定的必要性，对**公司的鉴定申请本院不予准许。 本院认为，关于***是否具备施工资质的问题。本案中**公司于2020年2月27日分别与***、蒙自红云工程服务部（本院通过全国企业信息查询系统查询：投资人***，经营范围工程劳务分包服务、电力工程设计及施工、土石方工程，已注销。）签订《电力工程施工劳务分包合同》约定由***和蒙自红云工程服务部承建35KV***高速公路（巍山至南涧段）施工用电35KV线路施工工程，现蒙自红云工程服务部已注销，***作为公司经营者及合同签订方起诉要求**公司支付工程款，符合案件事实及法律规定，本院予以确认。**公司上诉提出***没有施工资质，其诉讼主体不适格，与审理查明的案件事实及法律规定不符，本院不予支持。 关于案涉工程质量的问题。本院认为，虽然**公司在一审中已经提出了工程质量存有问题的异议，但一审法院就该问题已给予**公司提出鉴定或有关案涉工程属于验收不合格的相关证据的时间，已充分保障了**公司的诉讼权利，在一审法院规定的时间内**公司未能提交。现案涉工程已完工并已实际投入使用，**公司未能提交有效证据证实案涉工程存有质量问题，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，**公司应承担举证不能的不利后果。 关于案涉工程工程量及工程款支付的问题。本院认为，***在诉讼过程中明确，其以**公司提供的施工图纸确定的工程量计算案涉工程价款总价应为1471893元，**公司在一审答辩时提出，“如果实际工程量没有变动，原告所提出的工程量与图纸上的工程量一致”，对工程量并未提出异议。本院认为，在双方当事人均认可本案工程量以**公司提供的施工图纸为标准，及对工程项目单价计付标准不存有异议的情况下，以**公司提供的施工图纸确定工程量，工程价款总价应为1471893元。一审中***及**公司均认可**公司已经向***支付了工程款120万元，在二审审理过程中虽然**公司提交了证据予以证实其向***支付工程款项具体情况，但在其提交的证据中掺杂双方其他工程款项，对部分款项内容双方**不一致，在双方均充分证据证明**公司已支付工程款数额的情况下，本院认为应以双方一致认可的120万元为已支付款项，现案涉工程已超过合同约定的质保期，故**公司应向***支付剩余工程款271893元（含质保金73500元）。现***仅要求**公司支付工程款174000元（含质保金73500元），属***对自身权利的处分且未加重**公司责任，本院予以确认。一审根据审理查明的案件事实及法律规定，判令**公司向***支付尚欠工程款174000元正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人云***电力工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3964元，由上诉人云***电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　白　玲 二〇二二年十二月十五日 法官助理　*** 书 记 员　***