普洱市思茅区华通建材有限责任公司、云南盛天江建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云民终525号

上诉人（原审原告、反诉被告）：普洱市思茅区华通建材有限责任公司。住所地：普洱市工业园区整碗片区。

法定代表人：刘义贵，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹祥举，男，1970年3月5日生，汉族，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：饶康，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南盛天江建筑工程有限公司。住所地：昆明市龙泉路上马村泰旸欣城189号商铺。

法定代表人：周瑞华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒲光举、赵庆平，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人普洱市思茅区华通建材有限责任公司（以下简称华通公司）与上诉人云南盛天江建筑工程有限公司（以下简称盛天江公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2015）普中民初字第30号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人华通公司的法定代表人刘义贵以及委托诉讼代理人曹祥举、饶康，上诉人盛天江公司的委托诉讼代理人蒲光举、赵庆平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

华通公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为由盛天江公司返还华通公司已支付的工程款154万元；2判令盛天江公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.本案中真正的违约方是盛天江公司，其违约的性质为根本违约，具体表现为，没有提供合法有效完整的设计图纸；已完工的工程未达到合同约定的质量标准；所做的工程达不到8度抗震，对此一审判决未作出认定，遗漏重要事项。2.一审判决对损失的计算没有科学依据，盛天江公司作为根本违约方，在该违约乃至违法的行为中却获得了1350425.03元的预付工程款，这种责任划分违背了民法中的过错担责原则及《合同法》第120条规定。一审判决计算损失的主要依据是《司法鉴定意见书》，这是该案件在思茅区法院审理期间作出的，应仅限于思茅区法院审理此案时使用。该鉴定意见书鉴定的工程承包清单仅有5项，而本案诉争的合同工程承包清单有15项，故存在鉴定内容不全面。鉴定过程中使用的建设安装工程直接工程费计算表、措施项目计算费用表、主要材料表等资料，系盛天江公司单方面出具的表格，存在伪造之嫌。

盛天江公司辩称：1.盛天江公司根本不构成违约，是华通公司违约在先。2.鉴定意见是双方委托作出的，属于双方真实意思表示，华通公司不能随意否认鉴定意见的效力。3.是否8级抗震不是华通公司的诉请，不属于遗漏事实，不应得到支持。

盛天江公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回华通公司一审所有诉讼请求；2.支持盛天江公司的反诉请求，依法改判华通公司承担违约责任金284700元，支付尚欠的工程款148031.19元，停工损失300000元。3.本案一、二审诉讼费用由华通公司承担。事实和理由：1.一审法院关于土建基础桩基图纸提供的裁判，以及仅按施工工程款的80%裁判给盛天江公司，属于认定事实、适用法律错误。华通公司应对其主张的土建施工图纸由盛天江公司提供进行举证，双方合同只说明钢结构图纸由盛天江公司提供，没有说土建基础施工图纸由盛天江公司提供，华通公司理应承担举证不能的责任。一审法院推定裁判盛天江公司有对合同约定工程的前期基础设施的作为义务，违背了签订合同双方的真实意思表示，适用举证责任的法律错误。依据《建筑法》第7、8条规定，华通公司在申领施工许可证前，就应该有施工图纸及技术资料。在双方签订合同之前，案涉工程土建桩基施工已由华通公司另行发包给他人进行施工。按照施工时间顺序，华通公司一定先将桩基施工图纸给了桩基施工方按图纸进行施工，待桩基施工完后才能让盛天江公司进行钢结构施工。一审法院颠倒时间顺序，认为盛天江公司在双方协议、进场之前就应该向华通公司提供土建桩基施工图纸错误。一审法院仅按施工工程款的80%裁判给盛天江公司，侵犯盛天江公司合法财产权利。2.一审法院对华通公司支付的其中20万元工程款属于合同外增加工程，不在包干价范围内的事实没有审查，属于遗漏事实。3.由于对本案矛盾焦点土建桩基施工图纸的提供、设计及施工的事实认定错误，导致一审法院对华通公司应赔偿的拖欠工程款、停工责任、违约责任规则等项均裁判错误，应当依法改判。

华通公司辩称:1.桩基问题与本案无关，桩基不是施工承包范围，如盛天江公司认为桩基不合格应当举证，但从目前看桩基并未出现任何问题。2.合同明确约定施工方是设计施工全包揽的合同，责任是盛天江公司承担而不是华通公司承担。

华通公司向一审法院起诉请求：1.依法解除2012年2月23日华通公司与盛天江公司签订的《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)；2.判令盛天江公司返还华通公司已支付的工程款154万元；3.判令盛天江公司承担违约责任、赔偿违约金28.47万元；4.判令盛天江公司承担本案的诉讼费。

盛天江公司向一审法院提出反诉请求：1.解除华通公司与盛天江公司签订的《施工合同》；2.判令华通公司赔偿盛天江公司停工损失30万元;3.判令华通公司支付盛天江公司尚欠工程款148031.19元及违约金28.47万元;4.华通公司承担本诉及反诉的所有诉讼费用。

一审法院经审理查明：2012年2月23日，华通公司与盛天江公司签订《施工合同》。该合同约定，华通公司将其办公楼、综合楼工程发包给盛天江公司承包。承包方式为包工包料。合同书项下工程承包清单范围为15项，其中包括了从桩基破桩开始（注明：桩基以下基础垫层地面不含在主体钢结构包干价内）装模、浇灌地圈梁之内外墙砌砖粉刷刮白止。盛天江公司负责承担设计结构图纸，经华通公司同意后盛天江公司负责办理设计图纸审批、盖章等相关手续及费用，（有关设计办公楼、综合楼H型钢主体结构图纸的设计费用由盛天江公司负责。其他消防、水电等设计不含在H型钢结构主体内，特此说明。另外工业园区对设计钢结构图纸有争议的有关费用由华通公司开支。）盛天江公司负责技术更改达到符合国家有关设计标准。盛天江公司设计的办公楼、综合楼主体结构的施工图纸必须在20天之内交华通公司。华通公司好作为打桩基施工的资料参数进行前期施工，盛天江公司不得延误设计图纸如期交付。否则承担双倍赔偿华通公司设计图纸费。工程合计总包干价189.80万元。一方违约除归还合同本金还应承担总造价的15%罚款。双方约定工程款按进度支付，工程完工后，经华通公司按图纸和国家现定质量标准验收合格再支付17%，剩余3%作为工程质量保证金，在一年内归还盛天江公司。

合同签订后，华通公司分别于2012年3月27日、4月7日、4月22日、4月29日向盛天江公司支付了工程款共计154万元。盛天江公司于2012年3月进场施工，并向华通公司提供了工程项下办公楼、综合楼除基础部分外的设计图纸。2012年4月底，盛天江公司未再施工，工程停工至今。

还查明，华通公司因本案工程诉至普洱市思茅区人民法院。盛天江公司提起反诉。思茅区法院于2013年1月23日立案受理。在该案审理中，经双方当事人同意，思茅区人民法院对外委托云南天禹司法鉴定中心进行了鉴定。在启动鉴定程序的调查中，双方对无签章的图纸（即：基础部分图纸）外的设计图纸无争议。2013年9月25日，云南天禹司法鉴定中心出具了天禹司鉴字[2013]第（0932223）号、[2013]第（0932224）号鉴定意见书。鉴定意见为：经现场勘验，盛天江公司所做的华通公司综合楼、办公楼的的工程质量存在承台插筋未留置；楼梯现浇只做了一层板筋，无锚固；钢柱于仝地梁无锚固；钢边梁垂直偏差大等质量问题，不符合设计施工规范要求，应立即进行修复加固。根据现场勘验的情况，参照国家及行业的相关规范标准计算，上述工程质量问题的修复费用为61228.82元。盛天江公司施工的办公楼及综合楼已完工工程造价为1688031.29元。鉴定意见书还指出，工程桩未作桩基检测，留下质量隐患。桩基础需聘请具有资质的检测机构，做桩基承载力实验，验证是否符合设计要求。思茅区人民法院于2013年11月25日作出（2013）思民初字第166号民事裁定，准许华通公司、盛天江公司撤回了本诉、反诉。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。双方当事人均应按合同约定履行相应义务。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《施工合同》约定，盛天江公司负责承担设计结构图纸，经华通公司同意后负责办理设计图纸审批、盖章等相关手续及费用，并负责技术更改达到符合国家有关设计标准。从上述条款的语句表述看，并不能得出工程的结构图纸不含基础部分。再从合同约定的其他条款分析，工程承包范围清单已含桩基破砖开始的基础工程部分，盛天江公司提供的图纸华通公司将作为打桩基施工的参考资料。若结构图纸不含除桩基外的基础部分，盛天江公司作为专业的施工单位，理应能够预见该部分图纸的提供将影响其义务的履行。然从盛天江公司所称其向华通公司发出的开工联系单、报告等，盛天江公司均未提及该部分图纸系应由对方提供。双方就本案工程发生诉讼在思茅区人民法所作鉴定调查时，盛天江公司亦未曾提出工程的基础图纸系应由华通公司提供。相反，盛天江公司作为基础部分工程的施工人，已实际进行施工，但却未能提供相应的施工图。综上分析，盛天江公司所称其不负担除桩基外的基础部分的图纸的主张不能成立。对其该项抗辩主张，一审法院不予采纳。盛天江公司应按合同约定，向华通公司提供符合国家标准的设计图纸。盛天江公司未能提供合同约定标准的除桩基外的基础部分的设计图纸，其行为已构成违约。故华通公司关于盛天江公司未向其交付合法有效的基础部分的设计图的主张成立，一审法院予以采纳。

关于本案工程质量是否合格的问题。就盛天江公司已施工完成的工程，经合法的鉴定程序存在承台插筋未留置等质量问题，不符合设计施工规范要求，应立即进行修复加固处理。盛天江公司对该鉴定意见亦不持异议。故能够确认盛天江公司已完工工程存在鉴定意见所列的部分工程质量不合格的问题。盛天江公司已完工工程未达到合同约定的质量标准，其行为构成违约。华通公司关于盛天江公司完工工程质量存在不合格的主张成立，一审法院予以采纳。关于盛天江公司在施工中没有使用合格材料，华通公司未提供相应证据证实，其该项主张，证据不足，一审法院不予支持。

关于华通公司是否存在违约的问题。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案，华通公司未领取施工许可证即开工建设本案工程，已违反了《施工合同》的附随义务，其行为已构成违约。盛天江公司的该项主张成立，一审法院予以采纳。因本案桩基工程已由华通公司另行发包。根据建筑地基基础工程施工质量验收规范（GB50202-2002）及相关规定，工程桩应进行承载力检验。云南天禹司法鉴定中心关于本案工程质量的司法鉴定意见书，亦确认了华通公司未作桩基承载力检验，存在质量隐患。而华通公司另行发包的桩基工程是否符合质量验收规范，将对本案施工工程的安全性构成影响。华通公司至今未提供桩基检测报告，已违反了《施工合同》的附随义务，其行为亦构成违约。盛天江公司的该项主张成立，一审法院予以采纳。关于盛天江公司主张华通公司还存在其他的违约行为，无相应的合同依据及相关证据证实，对该部分主张，一审法院不予采纳。

关于合同是否解除的问题。本案双方当事人以对方存在违约要求解除《施工合同》，双方均明确表示同意解除，系双方的真实意思表示。故对双方当事人要求解除《施工合同》的诉请，一审法院予以支持。本案双方系主张对方存在违约行为为解除合同的直接原因。从查明的事实看，双方均存有违约行为。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案《施工合同》项下工程，盛天江公司进行了实际施工。经鉴定盛天江公司完工部分的工程造价为1688031.29元。可以确认其已完成合同约定的大部分工程。虽然完工工程经鉴定，存在部分工程质量不合格的问题。但从鉴定意见看，可以通过采取修复等方式予以补救，以达到合同约定的工程质量标准。故华通公司主张盛天江公司施工工程质量低劣，已无法挽救，与鉴定意见载明的情况不符，亦无其他充分证据足以证实。对其主张盛天江公司构成根本违约，应退还全额工程款的主张，一审法院不予采纳。

《合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案《施工合同》约定，总工程完工经华通公司按图纸和国家现定质量标准验收合格前支付80%的工程进度款。现盛天江公司完工工程部分经鉴定虽然价值1688031.29元，但完工工程部分尚未达到合同约定验收合格的质量标准。依据上述法律规定，盛天江公司多受领部分可以适用恢复原状予以处理。故华通公司要求盛天江公司返还部分工程款的请求成立。一审法院按已支付的工程款与经鉴定的完工工程造价的80%的差额判处返还189574.97元（即：1540000.00-（1688031.29×80%）≈189574.97）。对华通公司的该项诉请，一审法院予以部分支持。盛天江公司已完工工程存在质量问题，其未采取相应的补救措施，使完工工程质量符合《施工合同》约定标准。故盛天江公司反诉要求华通公司支付其已完工工程的全额工程款，不符合合同约定，亦于法无据，一审法院不予支持。

根据《建筑法》第七条及相关规定，建设工程开工应取得相应的行政许可。华通公司未取得施工许可证，即同意开工建设本案工程，使得《施工合同》项下工程处于不合法的状况。本案诉讼中，华通公司亦未采取相关措施，取得合法的工程建设的行政许可。故《施工合同》解除后，其项下工程项目，并不具备径直判处继续履行的条件。考虑《施工合同》的履行现状，为防止损失进一步扩大，就存在违约行为，依据《合同法》第九十七条规定，一审法院确定按照赔偿损失的方式予以处理。本案中，除完工工程存在的部分质量问题，经鉴定可以确定具体的修复费用损失外，其他部分的损失，双方均未能提供有效证据予以证实。但《施工合同》约定了相关违约赔偿。依据合同约定，一方违约除归还合同本金，还应承担总造价15%罚款。盛天江公司延误设计图纸如期交付，承担双倍赔偿设计图纸费的责任。《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案双方均存在违约行为，应各自赔偿对方损失。但本案工程未能验收合格交付使用，工程实际已处于长期停工状态，而相应的工程进度款华通公司已给付盛天江公司。华通公司作为工程的发包建设单位，工程长期烂尾不能交付使用，其是损失直接的承受者。作为承包人的盛天江公司已获得相应的工程价款，其所主张的停工损失30万元，无充分有效证据佐证。综合以上分析，一审法院认为盛天江公司实际所受的损失相较小于华通公司。盛天江公司未提供合法有效的完整设计图纸及完工的工程存在部分工程质量不合格；作为专业的施工单位，在建设单位未取得施工许可，即实际进行施工；在完工的桩基工程未作检测情形下，进行H型钢大楼安装施工，导致损失进一步扩大。结合双方的违约程度、过错大小及已造成的损害程度、已鉴定给出的修复费用、违约赔偿的约定等，在确定双方应支付对方的违约赔偿金折抵后，考虑本案工程现状，对需要由盛天江公司进行修复和提供部分设计图纸的，由华通公司自行组织修复和采取补救措施，并自行负担修复费，再由盛天江公司酌情赔偿给华通公司违约金20万元。故对华通公司的该项诉请予以部分支持。

据此，华通公司、盛天江公司的诉请，一审法院予以部分支持。其他部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十一、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、解除原告（反诉被告）普洱市思茅区华通建材有限责任公司与被告（反诉原告）云南盛天江建筑工程有限公司于2012年2月23日签订的建设工程施工合同；二、由被告（反诉原告）云南盛天江建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）普洱市思茅区华通建材有限责任公司工程款189574.97元；三、由被告（反诉原告）云南盛天江建筑工程有限公司赔偿原告（反诉被告）普洱市思茅区华通建材有限责任公司违约金200000.00元；四、驳回原告普洱市思茅区华通建材有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告云南盛天江建筑工程有限公司的其他反诉请求。”本诉案件受理费21222.30元，由华通公司负担4530.98元，盛天江公司负担16691.32元；反诉案件受理费5564.00元，由盛天江公司负担5000.00元，华通公司负担564.00元。

二审中，盛天江公司提交如下证据：第一组,1.2012年3月8日华通公司与马正良签订的《工程施工合同及附图》；2.2016年12月21日江西力宏钢结构实业有限公司出具的《证明》以及相应《公证书》；3.2013年4月26日、同年7月9日云南省普洱市思茅区人民法院询问笔录二份，欲证明华通公司将基础图纸提供给马正良进行桩基施工，盛天江公司并未向华通公司提供基础工程部分的图纸，且系华通公司提供桩基平面基础施工图，由盛天江公司进行施工。第二组,无出图专用章的综合楼《桩基础说明》、《基础平面布置图》和《基础详图》，欲证明案涉工程的基础工程设计图是华通公司提供的白图，其按该白图进行除桩基外的平台、地梁等的基础部分施工。

经质证，华通公司认可第一组证据的真实性，但不认可关联性，因为桩基合同及施工与盛天江公司无关，现在桩基也没有出现问题；第二组证据中的白图是盛天江公司提供的，故不能证明盛天江公司的证明目的。

本院认为，对华通公司提交的二组证据，因盛天江公司均认可真实性，故对证据的真实性予以确认，但能否证明盛天江公司的证明目的和内容，将结合二审本案的争议焦点问题进行综合评判。

另，根据二审中签定机构出具的书面回复意见，以及鉴定人参加调查接受双方质询的情况查明：华通公司、盛天江公司因本案工程纠纷在（2013）思民初字第166号案件中分别提起本诉与反诉，天禹司鉴字［2013］第（0932223）、（0932224）号鉴定意见书是华通公司提出鉴定申请，按当时要求统一由其上级法院云南省普洱市中院人民法院对外委托鉴定，2013年7月9日在云南省普洱市思茅区人民法院就鉴定资料对双方进行询问过程中，华通公司明确表示需要对返工修复的费用进行一次性鉴定。双方均收到送达的上述案涉二份鉴定报告，且因需要和解均申请撤诉并被准许。双方合同约定工程承包清单15项是合同标准和要求，鉴定意见书所述工程承包清单范围5项是对案涉工程项目的归纳和总结。天禹司鉴字［2013］第（0932223）号鉴定意见书中具体的各工程子项符合现场情况，也符合合同约定。天禹司鉴字［2013］第（0932224）号鉴定意见书中《工程预决算书》中出现的建设工程直接费计算表，措施项目计算费用表，主要材料表都是鉴定中心根据《云南省建筑工程消耗量定额》按照国家规定计算质量修复费用的表格。天禹司鉴字［2013］第（0932223）鉴定意见书中注明基础详图是白图，末盖出图专用章，故鉴定机构没有按照该基础详图计算工程量，而是勘查现场时专门对地梁的尺寸和钢筋画了图进行重新测量。依照相关法律法规，没有盖过出图专用章的图纸是不能使用的。通常专业称结构有两种：结构图是正负零以上，以下是基础图。基础图应该包括承台、地梁和桩基。桩基破桩是在正负零以下。桩基如何建盖主要取决于正负零以上主体工程的重量和高度，故应提前有主体工程相应数据才能进行相应柱基工程的设计和施工。

此外，二审庭审中盛天江公司认可上诉所称20万元合同外增加工程款不是其一审诉请范围内，故本院对此问题依法不予审查。盛天江公司还认可其应当承担工程质量复修费61228.82元。

归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点问题是：1.应否支持华通公司诉请的返还工程款154万元；2.应否支持盛天江公司反诉请求的支付尚欠工程款148031.19元、违约责任金284700元和停工损失300000元。

一、关于应否支持华通公司诉请的返还工程款154万元问题

华通公司诉请的返还工程款154万元的理由是盛天江公司根本违约，具体表现为：没有提供合法有效完整的设计图纸；已完工的工程未达到合同约定的质量标准；所做的工程达不到8度抗震，对此一审判决未作出认定，遗漏重要事项。

本院认为，首先，关于是否提供合法有效完整的设计图纸的问题。双方合同就设计图纸约定：“乙方负责承担设计结构图纸，经甲方同意后乙方负责办理设计图纸审批、盖章等相关手续及费用，……乙方设计的《办公楼》一幢、《综合楼》一幢主体结构的施工图必须在二十天之内交与甲方。甲方好作为打桩基施工的资料参数进行前期施工，乙方不得延误设计图纸如期交付，否则，承担双倍赔偿甲方设计图纸费。”正确解读合同约定内容，一方面要根据合同的基本文义，所使用的语句，另一方面要结合相关规范要求和行业惯例。从双方合同约定文义上看，盛天江公司负责承担设计结构图纸应是《办公楼》一幢、《综合楼》一幢主体结构的施工图；并且有关《办公楼》、《综合楼》主体结构的施工图必须在二十天之内交与甲方，甲方好作为打桩基施工的资料参数进行前期施工的约定，与本案桩基施工由案外第三人完成的事实相符，也与桩基如何建盖主要取决于正负零以上主体工程的重量和高度，故应提前有主体工程相应数据才能进行相应柱基工程设计和施工的建设工程程序相符。但是，双方合同约定的工程承包范围并不仅限于盛天江公司负责设计图纸的《办公楼》和《综合楼》。双方合同就工程承包范围约定“从桩基破柱开始（注明：桩基以下基础垫层地面都不含在主体纲结构包干价内）装模、浇灌地圈梁至内外墙砌砖粉刷刮白止。”因桩基破桩是在正负零以下，双方对案涉工程的承台、地梁在双方合同施工范围内，且由盛天江公司施工均无异议。就盛天江公司施工的承台、地梁所依据的没有加盖出图专用章的白图双方各自主张是对方提交，但均未提交证据予以证明。根据现有证据，仅因双方合同约定的工程施工承包范围包括部分基础工程，尚不足以推断出盛天江公司负有提供除桩基外的基础设计图的合同义务，故华通公司关于盛天江公司没有提供合法有效完整的设计图纸构成违约的理由不能成立。一审对盛天江公司未能提供合同约定标准的除桩基外的基础部分的设计图而构成违约的认定依据不足，本院予纠正。

其次，关于已完工的工程是否达到合同约定的质量标准的问题。认定案涉工程存在质量问题的依据是华通公司、盛天江公司因本案工程纠纷在（2013）思民初字第166号案件中所作出的天禹司鉴字［2013］第（0932223）、（0932224）号鉴定意见书，该二份鉴定意见书是一级法院依据法律程序作出，虽然相关案件因双方当事人需要和解均申请撤诉并被准许，但由此并不能否认该二份司法鉴定意见书的法律效力，且就双方当事人对司法鉴定意见书的异议，在本案二审中鉴定机构均做出了书面回复，鉴定人也出面接受了质询。根据查明的事实，不存在华通公司所称的鉴定内容不全面，鉴定过程中使用的建设安装工程直接工程费计算表、措施项目计算费用表、主要材料表等资料系伪造的情况，故（2013）思民初字第166号案件中作出的天禹司鉴字［2013］第（0932223）、（0932224）号鉴定意见书可以作为本案的定案依据。根据该两份司法鉴定意见书，案涉工程已完工工程造价为1688031.29元，工程质量问题修复费用为61228.82元。双方合同约定的工程总包干价为1898000元。从工程造价上看，己完工程达88.94%，质量不合格工程修复费用占已完工程的3.63%，故案涉工程存在质量问题，但由此却不构成华通公司上诉所称的根本性违约。

最后，关于所做的工程达不到8度抗震，对此一审判决未作出认定，是否遗漏重要事项问题。华通公司所称案涉工程应达到8度抗震的证据是其一审时提交的42号证据图纸，但一审法院对该证据未采信，理由是该图纸与盛天江公司提交的图纸签章不一致，亦无法证实系盛天江公司交付。一审法院对该证据的认证符合证据规则，本院对该份证据亦不予釆信。故本案无证据证明，双方就案涉工程应达到8度抗震形成合意，华通公司所称盛天江公司违反此项约定义务，且构成根本违约的主张无事实依据，不能成立。

因华通公司上诉所称盛天江公司存在三方面根本违约的情形不成立，故其要求返还己付工程款154万元的上诉主张，本院不予支持。

二、关于应否支持盛天江公司反诉请求的支付尚欠工程款148031.19元、违约责任金284700元和停工损失300000元的问题

关于盛天江公司反诉请求的支付尚欠工程款148031.19元问题。华通公司作为建设方没有依照法律规定办理开工许可，以及提供桩基承载力检测，违反了双方建设工程施工合同的附随义务，构成违约。依照《中华人民共和国建筑法》第八条（五）项规定申请领取开工许可证应当具备“有满足施工需要的施工图及技术资料。”而本案无证据证明盛天江公司依约如期向华通公司交付办公楼、综合楼主体结构施工图，对华通公司不能办理开工许可证也产生一定影响。盛天江公司作为专业的建筑工程施工单位，在没有开工许可证以及没有桩基承载力检测情形下，按照没有出图专用章的白图进行承台、地梁的施工，对导致工程质量有隐患，无法继续施工也具有相应影响。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。盛天江公司早已撤离工地，现双方对案涉工程均同意解除，结合双方对造成案涉工程现状的各自原因、过错大小以及违约程度，华通公司作为建设方自行承担案涉工程未完工所带来的损失。而对盛天江公司应得的工程款，已完工工程存在质量问题，但经鉴定是可以通过修复弥补的，盛天江公司亦认可应当承担工程质量复修费61228.82元，本院予以确认。在盛天江公司已承担工程质量复修费的情形下，对盛天江公司已完工工程应当支付相应工程款。鉴于双方对合同解除而导致的案涉工程未完工，如上分析均存在各自原因，为体现盛天江公司作为施工方对其已完工工程质量的保障，在收取已完工工程款的同时，还应依约预留3%，即50640.94元（1688031.29元×3%）作为工程质量保证金，待案涉工程完工后，依约经验收合格在一年内归还盛天江公司。故盛天江公司应得工程款为97390.35元（1688031.29元-50640.94元-1540000元已付工程款）。

关于盛天江公司反诉请求华通公司承担违约责任金284700元问题，如前所述双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故不再支持盛天江公司反诉请求华通公司承担违约责任金284700元。

关于盛天江公司反诉请求的停工损失300000元的问题，该停工损失是盛天江公司依据其工资发放表单方计算所得，而华通公司不认可，一审法院以无充分有效证据佐证未予支持并无不当，本院亦不予支持。

综上，华通公司的上诉理由不能成立；盛天江公司的部分上诉理由成立。一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省普洱市中级人民法院（2015）普中民初字第30号民事判决第一项,即“解除原告（反诉被告）普洱市思茅区华通建材有限责任公司与被告（反诉原告）云南盛天江建筑工程有限公司于2012年2月23日签订的建设工程施工合同”；

二、撤销云南省普洱市中级人民法院（2015）普中民初字第30号民事判决第二、三、四、五项；

三、普洱市思茅区华通建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付云南盛天江建筑工程有限公司工程款97390.35元；

四、云南盛天江建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付普洱市思茅区华通建材有限责任公司工程质量修复费用61228.82元；

五、驳回普洱市思茅区华通建材有限责任公司的其他诉讼请求；

六、驳回云南盛天江建筑工程有限公司的其他反诉请求。

若普洱市思茅区华通建材有限责任公司、云南盛天江建筑工程有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费21222.30元，由华通公司负担12733.38元，盛天江公司负担8488.92元；反诉案件受理费5564.00元，由盛天江公司负担2225.60元，华通公司负担3338.40元。二审案件本诉案件受理费21222.30元，由华通公司负担12733.38元，盛天江公司负担8488.92元；反诉案件受理费5564.00元，由盛天江公司负担2225.60元，华通公司负担3338.40元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如负有履行义务的一方当事人不自动履行本判决，另外一方当事人可在本判决履行期限届满后两年内向云南省普洱市中级人民法院申请执行。

审判长　龚　　睿

审判员　王　　健

审判员　王　　璟

二〇一七年九月四日

书记员　史杨涵悦