普洱市思茅区华通建材有限责任公司与云南盛天江建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)普中民初字第30号

原告：普洱市思茅区华通建材有限责任公司。

住所：普洱市。

法定代表人：刘义贵，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：饶康，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：曹祥举，男，1970年3月5日生，汉族，系原告员工。代理权限：特别授权代理。

被告：云南盛天江建筑工程有限公司。

住所：昆明市。

法定代表人：孔翰樟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王凡，云南品鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告普洱市思茅区华通建材有限责任公司（以下简称华通公司）与被告云南盛天江建筑工程有限公司（以下简称盛天江公司）建设工程施工合同纠纷一案，华通公司向本院提起诉讼。本院于2015年1月27日立案后，依法适用普通程序公开审理。审理过程中，盛天江公司提出反诉，本院审查后予以合并审理。华通公司的委托诉讼代理人曹祥举、饶康、盛天江公司的委托诉讼代理人王凡到庭参加诉讼。因华通公司提出鉴定申请，本案中止诉讼，后华通公司撤回鉴定申请，本院依法恢复诉讼。本案因案情复杂，经报请批准延长审限6个月。本案现已审理终结。

华通公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除2012年2月23日华通公司与盛天江公司签订的《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)；2.判令盛天江公司返还华通公司已支付的工程款154万元；3.判令盛天江公司承担违约责任、赔偿违约金28.47万元；4.判令盛天江公司承担本案的诉讼费。事实和理由：2012年2月23日，华通公司与盛天江公司签订《施工合同》。该合同约定由盛天江公司承建华通公司位于思茅木乃河工业园区内的办公楼和综合楼各一幢，建筑面积为1910m2(两幢楼房)。承包方式为包工包料。工程总造价款为l89.8万元。由盛天江公司负责办理该工程的设计图纸，同时办理设计图纸的审核、盖章等一切相关法定手续。合同签订后，华通公司按约履行合同义务。根据施工进度及要求，先后支付盛天江公司工程款l54万元(含设计费用)。2012年3月27日，盛天江公司向华通公司声明其已按约定，完成了该建设工程的图纸设计，并办理了该工程设计图纸的审批备案手续，要求华通公司同意开工。华通公司根据其提供的工程设计图纸，基本符合原设计草图同意其开工。盛天江公司随即开工建设。在施工过程中，华通公司发现盛天江公司提供的图纸无“合法的图纸设计部门及设计人员”的签名盖章，以及未办理设计图纸的审批备案手续。华通公司此时才知道盛天江公司未按法定程序办理设计施工图纸。提供的该份设计图纸不符合要求，无法备案。至此，盛天江公司的欺诈行为，致使华通公司无法得到正规、合法施工图进行建设施工，造成重大经济损失。盛天江公司的行为属于严重的根本性的违约行为，应承担相应违约责任，其所完工工程存在严重质量问题，应依法退还华通公司已付工程款。

盛天江公司辩称，未交付图纸的理由不成立。按照合同，盛天江公司只负责提交办公楼和综合楼的图纸，不负担提供桩基图等义务。盛天江公司不存在违约，更不存在欺诈。盛天江公司已经按照合同约定履行了施工义务，华通公司所称偷工减料没有事实依据。在工程中所用的建材都是合格的，且有合格证，建材合格证书、清单原件都交予了华通公司。工程不能使用是没有工程许可证，也没有桩基、地基等设计图纸，应由华通承担责任。

盛天江公司向本院提出反诉请求：1.解除华通公司与盛天江公司签订的《施工合同》；2.判令华通公司赔偿盛天江公司停工损失30万元;3.判令华通公司支付盛天江公司尚欠工程款148031.19元及违约金28.47万元;4.华通公司承担本诉及反诉的所有诉讼费用。事实和理由：盛天江公司已如约提供合法的设计图，没有违约行为。《施工合同》签订后，华通公司作为业主，本应该在钢结构开始制作前提供有关建设部门的工程开工许可证、土建基础桩基承载的检测报告，但其要求先开工建设，并称可边开工边补办。直至20l2年4月钢结构主体工程完工，华通公司仍称以后会补办。后盛天江公司发现业主的土建平房地基下沉全部倒塌时，才知道华通公司根本没有经过工程报监和土地桩基的检测。此时如果继续施工，将会带来更大的经济损失及触及刑事犯罪。故盛天江公司不能再继续违法施工。华通公司在合同履行过程中存在不能提供建筑开工许可证及相关合法施工手续，不能提供地基桩基设计出图章及土建基础桩基承载的检测报告等不符合国家建筑规范和合同约定的严重违约行为。华通公司隐瞒开工手续不全的事实。对盛天江公司要求其完善工程桩基设计出图印章的有效蓝图，验桩手续的请示报告置之不理，导致盛天江公司长时间不能开工，施工人员长期处于待开工状态，造成极大的经济损失，华通公司的行为已构成根本性违约。为此，华通公司应赔偿盛天江公司停工期间的经济损失及支付违约金。

华通公司对盛天江公司的反诉辩称，盛天江公司提交的是不合法、不规范的图纸。按照对方图纸施工，工程一定会出现质量问题。如果华通公司不具备施工资格，盛天江公司可以拒绝施工。盛天江公司的反诉只是辩解。

华通公司、盛天江公司围绕各自的诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据有：华通公司提交的证据一《施工合同》、证据三付款凭据；盛天江公司提交的证据一企业法人营业执照副本、组织机构代码证副本、证据三《施工合同》。对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。

对双方有争议的证据，华通公司提交的证据本院认定如下：证据二：办公楼、综合楼岩土工程详细勘察报告，该份证据与本案具有关联性，从《施工合同》约定看，盛天江公司已确认查看过相关地质勘察资料，而该份报告出具的时间为《施工合同》签订前，故盛天江的质证意见不能成立，本院对该证据予以采信；证据四：华通公司所列证据清单4、5、6号证据，盛天江公司不认可，该图纸无相应的签章，华通公司未举出其他证据证实系由盛天江公司交付。故对该证据本院不予采信。证据五、六、七、八、九：华通公司所列证据清单7-34号证据，该部分的图纸与盛天江公司提交的图纸签章不一致，亦无证据证实系盛天江公司交付，本院不予采信；证据十：华通公司所列证据清单35号证据，系本案工程的现场照片，与本案具有关联性，本院予以采信；证据十一：华通公司所列证据清单36-43号证据，除本案工程现场照片，与本案具有关联性，本院予以采信，其他图纸与盛天江公司提交的图纸签章不一致，亦无法证实系盛天江公司交付，本院不予采信；证据十二：华通公司所列证据清单44-49号证据，除现场照片，与本案具有关联性，本院予以采信，其他图纸与盛天江公司提交的图纸签章不一致，亦无证实系盛天江公司交付，本院不予采信；盛天江公司提交的证据部分，本院认定如下：证据二：综合楼、办公楼施工设计图，与华通公司提供的设计图纸签章不一致，亦无相关证据证实该份图纸系用于本案工程的图纸，故本院不予采信；证据四：工程报验申请表、工程现场签证表；证据五：开工联系单、请示开工报告，均为盛天江公司的单方制作、签章，而无其他证据佐证，华通公司亦不认可，不具备客观性，故本院不予采信；证据六：工资发放表，与本案无关联性，本院不予采信；证据七：建筑工程司法鉴定意见书（天禹司鉴字[2013]第（0932223）号；证据八：建筑工程司法鉴定意见书（天禹司鉴字[2013]第（0932224）号]，对相关设计图纸的提供双方无争议，且经合法鉴定程序鉴定，该组证据来源合法、客观，且与本案具有关联性，本院予以采信。

根据庭审、组织调查、当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定的法律事实如下：

2012年2月23日，华通公司与盛天江公司签订《施工合同》。该合同约定，华通公司将其办公楼、综合楼工程发包给盛天江公司承包。承包方式为包工包料。合同书项下工程承包清单范围为15项，其中包括了从桩基破桩开始（注明：桩基以下基础垫层地面不含在主体钢结构包干价内）装模、浇灌地圈梁之内外墙砌砖粉刷刮白止。盛天江公司负责承担设计结构图纸，经华通公司同意后盛天江公司负责办理设计图纸审批、盖章等相关手续及费用，（有关设计办公楼、综合楼H型钢主体结构图纸的设计费用由盛天江公司负责。其他消防、水电等设计不含在H型钢结构主体内，特此说明。另外工业园区对设计钢结构图纸有争议的有关费用由华通公司开支。）盛天江公司负责技术更改达到符合国家有关设计标准。盛天江公司设计的办公楼、综合楼主体结构的施工图纸必须在20天之内交华通公司。华通公司好作为打桩基施工的资料参数进行前期施工，盛天江公司不得延误设计图纸如期交付。否则承担双倍赔偿华通公司设计图纸费。工程合计总包干价189.80万元。一方违约除归还合同本金还应承担总造价的15%罚款。双方约定工程款按进度支付，工程完工后，经华通公司按图纸和国家现定质量标准验收合格再支付17%，剩余3%作为工程质量保证金，在一年内归还盛天江公司。

合同签订后，华通公司分别于2012年3月27日、4月7日、4月22日、4月29日向盛天江公司支付了工程款共计154万元。盛天江公司于2012年3月进场施工，并向华通公司提供了工程项下办公楼、综合楼除基础部分外的设计图纸。2012年4月底，盛天江公司未再施工，工程停工至今。

还查明，华通公司因本案工程诉至普洱市思茅区人民法院。盛天江公司提起反诉。思茅区法院于2013年1月23日立案受理。在该案审理中，经双方当事人同意，思茅区人民法院对外委托云南天禹司法鉴定中心进行了鉴定。在启动鉴定程序的调查中，双方对无签章的图纸（即：基础部分图纸）外的设计图纸无争议。2013年9月25日，云南天禹司法鉴定中心出具了天禹司鉴字[2013]第（0932223）号、[2013]第（0932224）号鉴定意见书。鉴定意见为：经现场勘验，盛天江公司所做的华通公司综合楼、办公楼的的工程质量存在承台插筋未留置；楼梯现浇只做了一层板筋，无锚固；钢柱于仝地梁无锚固；钢边梁垂直偏差大等质量问题，不符合设计施工规范要求，应立即进行修复加固。根据现场勘验的情况，参照国家及行业的相关规范标准计算，上述工程质量问题的修复费用为61228.82元。盛天江公司施工的办公楼及综合楼已完工工程造价为1688031.29元。鉴定意见书还指出，工程桩未作桩基检测，留下质量隐患。桩基础需聘请具有资质的检测机构，做桩基承载力实验，验证是否符合设计要求。思茅区人民法院于2013年11月25日作出（2013）思民初字第166号民事裁定，准许华通公司、盛天江公司撤回了本诉、反诉。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。双方当事人均应按合同约定履行相应义务。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《施工合同》约定，盛天江公司负责承担设计结构图纸，经华通公司同意后负责办理设计图纸审批、盖章等相关手续及费用，并负责技术更改达到符合国家有关设计标准。从上述条款的语句表述看，并不能得出工程的结构图纸不含基础部分。再从合同约定的其他条款分析，工程承包范围清单已含桩基破砖开始的基础工程部分，盛天江公司提供的图纸华通公司将作为打桩基施工的参考资料。若结构图纸不含除桩基外的基础部分，盛天江公司作为专业的施工单位，理应能够预见该部分图纸的提供将影响其义务的履行。然从盛天江公司所称其向华通公司发出的开工联系单、报告等，盛天江公司均未提及该部分图纸系应由对方提供。双方就本案工程发生诉讼在思茅区人民法所作鉴定调查时，盛天江公司亦未曾提出工程的基础图纸系应由华通公司提供。相反，盛天江公司作为基础部分工程的施工人，已实际进行施工，但却未能提供相应的施工图。综上分析，盛天江公司所称其不负担除桩基外的基础部分的图纸的主张不能成立。对其该项抗辩主张，本院不予采纳。盛天江公司应按合同约定，向华通公司提供符合国家标准的设计图纸。盛天江公司未能提供合同约定标准的除桩基外的基础部分的设计图纸，其行为已构成违约。故华通公司关于盛天江公司未向其交付合法有效的基础部分的设计图的主张成立，本院予以采纳。

关于本案工程质量是否合格的问题。就盛天江公司已施工完成的工程，经合法的鉴定程序存在承台插筋未留置等质量问题，不符合设计施工规范要求，应立即进行修复加固处理。盛天江公司对该鉴定意见亦不持异议。故能够确认盛天江公司已完工工程存在鉴定意见所列的部分工程质量不合格的问题。盛天江公司已完工工程未达到合同约定的质量标准，其行为构成违约。华通公司关于盛天江公司完工工程质量存在不合格的主张成立，本院予以采纳。关于盛天江公司在施工中没有使用合格材料，华通公司未提供相应证据证实，其该项主张，证据不足，本院不予支持。

关于华通公司是否存在违约的问题。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案，华通公司未领取施工许可证即开工建设本案工程，已违反了《施工合同》的附随义务，其行为已构成违约。盛天江公司的该项主张成立，本院予以采纳。因本案桩基工程已由华通公司另行发包。根据建筑地基基础工程施工质量验收规范（GB50202-2002）及相关规定，工程桩应进行承载力检验。云南天禹司法鉴定中心关于本案工程质量的司法鉴定意见书，亦确认了华通公司未作桩基承载力检验，存在质量隐患。而华通公司另行发包的桩基工程是否符合质量验收规范，将对本案施工工程的安全性构成影响。华通公司至今未提供桩基检测报告，已违反了《施工合同》的附随义务？，其行为亦构成违约。盛天江公司的该项主张成立，本院予以采纳。关于盛天江公司主张华通公司还存在其他的违约行为，无相应的合同依据及相关证据证实，对该部分主张，本院不予采纳。

关于合同是否解除的问题。本案双方当事人以对方存在违约要求解除《施工合同》，双方均明确表示同意解除，系双方的真实意思表示。故对双方当事人要求解除《施工合同》的诉请，本院予以支持。本案双方系主张对方存在违约行为为解除合同的直接原因。从查明的事实看，双方均存有违约行为。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案《施工合同》项下工程，盛天江公司进行了实际施工。经鉴定盛天江公司完工部分的工程造价为1688031.29元。可以确认其已完成合同约定的大部分工程。虽然完工工程经鉴定，存在部分工程质量不合格的问题。但从鉴定意见看，可以通过采取修复等方式予以补救，以达到合同约定的工程质量标准。故华通公司主张盛天江公司施工工程质量低劣，已无法挽救，与鉴定意见载明的情况不符，亦无其他充分证据足以证实。对其主张盛天江公司构成根本违约，应退还全额工程款的主张，本院不予采纳。

《合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案《施工合同》约定，总工程完工经华通公司按图纸和国家现定质量标准验收合格前支付80%的工程进度款。现盛天江公司完工工程部分经鉴定虽然价值1688031.29元，但完工工程部分尚未达到合同约定验收合格的质量标准。依据上述法律规定，盛天江公司多受领部分可以适用恢复原状予以处理。故华通公司要求盛天江公司返还部分工程款的请求成立。本院按已支付的工程款与经鉴定的完工工程造价的80%的差额判处返还189574.97元（即：1540000.00-（1688031.29×80%）≈189574.97）。对华通公司的该项诉请，本院予以部分支持。盛天江公司已完工工程存在质量问题，其未采取相应的补救措施，使完工工程质量符合《施工合同》约定标准。故盛天江公司反诉要求华通公司支付其已完工工程的全额工程款，不符合合同约定，亦于法无据，本院不予支持。

根据《建筑法》第七条及相关规定，建设工程开工应取得相应的行政许可。华通公司未取得施工许可证，即同意开工建设本案工程，使得《施工合同》项下工程处于不合法的状况。本案诉讼中，华通公司亦未采取相关措施，取得合法的工程建设的行政许可。故《施工合同》解除后，其项下工程项目，并不具备径直判处继续履行的条件。考虑《施工合同》的履行现状，为防止损失进一步扩大，就存在违约行为，依据《合同法》第九十七条规定，本院确定按照赔偿损失的方式予以处理。本案中，除完工工程存在的部分质量问题，经鉴定可以确定具体的修复费用损失外，其他部分的损失，双方均未能提供有效证据予以证实。但《施工合同》约定了相关违约赔偿。依据合同约定，一方违约除归还合同本金，还应承担总造价15%罚款。盛天江公司延误设计图纸如期交付，承担双倍赔偿设计图纸费的责任。《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案双方均存在违约行为，应各自赔偿对方损失。但本案工程未能验收合格交付使用，工程实际已处于长期停工状态，而相应的工程进度款华通公司已给付盛天江公司。华通公司作为工程的发包建设单位，工程长期烂尾不能交付使用，其是损失直接的承受者。作为承包人的盛天江公司已获得相应的工程价款，其所主张的停工损失30万元，无充分有效证据佐证。综合以上分析，本院认为盛天江公司实际所受的损失相较小于华通公司。盛天江公司未提供合法有效的完整设计图纸及完工的工程存在部分工程质量不合格；作为专业的施工单位，在建设单位未取得施工许可，即实际进行施工；在完工的桩基工程未作检测情形下，进行H型钢大楼安装施工，导致损失进一步扩大。结合双方的违约程度、过错大小及已造成的损害程度、已鉴定给出的修复费用、违约赔偿的约定等，在确定双方应支付对方的违约赔偿金折抵后，考虑本案工程现状，对需要由盛天江公司进行修复和提供部分设计图纸的，由华通公司自行组织修复和采取补救措施，并自行负担修复费，再由盛天江公司酌情赔偿给华通公司违约金20万元。故对华通公司的该项诉请予以部分支持。

综上所述，华通公司、盛天江公司的诉请，本院予以部分支持。其他部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十一、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除普洱市思茅区华通建材有限责任公司与云南盛天江建筑工程有限公司于2012年2月23日签订的建设工程施工合同；

二、由云南盛天江建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还普洱市思茅区华通建材有限责任公司工程款189574.97元；

三、由云南盛天江建筑工程有限公司赔偿普洱市思茅区华通建材有限责任公司违约金200000.00元；

四、驳回普洱市思茅区华通建材有限责任公司的其他诉讼请求；

五、驳回云南盛天江建筑工程有限公司的其他反诉请求。

本诉案件受理费21222.30元，由普洱市思茅区华通建材有限责任公司负担4530.98元，由云南盛天江建筑工程有限公司负担16691.32元；反诉案件受理费5564.00元，由普洱市思茅区华通建材有限责任公司负担564.00元，由云南盛天江建筑工程有限公司负担5000.00元。

如果不按本判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决所确定的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。

审判长　黄　鹤

审判员　韩瑞斌

审判员　熊西南

二〇一六年十一月十五日

书记员　李如楠