云南天宝钢结构工程有限公司、云南贵鑫建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终195号

上诉人（原审原告）：云南天宝钢结构工程有限公司。住所：云南省昆明市官渡区小板桥街道办事处鼎杰兴都汇商务中心4幢16层1603号。

统一社会信用代码：91530112579818783H。

法定代表人：沈立胜。

委托诉讼代理人：刘俊芳，云南凌云律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南贵鑫建筑工程集团有限公司。住所：宣威市振兴街北段。

统一社会信用代码：91530381763852463R。

法定代表人：宁德贵。

委托诉讼代理人：袁永斌，云南法闻律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：余向富，上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司法务部经理。特别授权代理。

上诉人云南天宝钢结构工程有限公司与上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人云南天宝钢结构工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判由上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司支付上诉人云南天宝钢结构工程有限公司未付工程款1225753.9元，并承担以1225753.9元为本金，自2016年9月12日始以月利率2%计算违约金直至付清全部款项之日止；2、本案的上诉费由上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司承担。事实和理由：1、原判对工程价款结算价格认定有误，遗漏所有项目的“除锈”费用82346.78元以及增加的“农贸市场大棚屋面加层彩钢瓦”项目款207338.90元。合同约定了工程结算方式以双方确认的工程报价单内的项目乘以实际完成的工程量为结算款项。2、原判认定的违约金计付标准有误，应当判决欠付工程价款利息计付标准为月利率2%。双方签订的《建设工程施工合同》约定了日千分之三的资金占用费，上诉人云南天宝钢结构工程有限公司已调整为月利率2%，应当得到支持。

上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司辩称，上诉人云南天宝钢结构工程有限公司的上诉理由无证据证实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判由上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司支付被上诉人云南天宝钢结构工程有限公司未付工程款373794.79元（其中含质保金105129.38元）；资金占用费60157.51元；自2019年8月13日起至付清全部款项之日止的资金占用利息以本金373794.79元按照年利率6%计算。2、改判驳回被上诉人云南天宝钢结构工程有限公司关于诉讼保全担保费4199.18元的诉讼请求。3、本案上诉费用由被上诉人云南天宝钢结构工程有限公司承担。事实和理由：1、原判遗漏了上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司向被上诉人云南天宝钢结构工程有限公司施工队负责人李应文支付的70000元，以及被上诉人云南天宝钢结构工程有限公司马达以车抵款的490000元。被上诉人云南天宝钢结构工程有限公司授权李应文、马达可以代为领取工程款，上述两笔费用均应予以扣减。2、原判关于诉讼保全担保保险费的认定没有法律依据。保全担保保险费不属于必然支出，不应认定为被上诉人云南天宝钢结构工程有限公司的必然损失，不应予以支持。

上诉人云南天宝钢结构工程有限公司辩称，上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司转给案外人的款项与本案无关，双方已经约定付款账户是法定代表人沈立胜的账户，上诉人云南天宝钢结构工程有限公司未收到李应文的款项。以车抵款上诉人云南天宝钢结构工程有限公司不知晓，也未经上诉人云南天宝钢结构工程有限公司同意。实现债权的费用应当由上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司承担。上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司欠付违约金的利息计付标准在起诉时已经做过调整，且其没有证据证实上诉人云南天宝钢结构工程有限公司的主张高于实际损失。

上诉人云南天宝钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告云南贵鑫建筑工程集团有限公司向原告云南天宝钢结构工程有限公司及时支付未付工程款1225753.9元（大写：壹佰贰拾贰万伍仟柒佰伍拾叁元玖角）；并承担以1225753.9元为本金，从2016年7月12日始以月息2%计算违约金直至付清全部款项之日止;至2019年8月6日计902972.04元，合计2128725.94元。2、本案的保全费、诉讼费、鉴定费等实现债权的费用由被告云南贵鑫建筑工程集团有限公司承担。

一审法院认定事实：2015年11月28日，原、被告签订了《建设施工合同》，约定由原告完成被告宣威市贵鑫农贸市场的钢结构工程项目。合同约定施工工期90天，合同暂定价款3499900元，工程结算方式以双方确认的工程报价单内的项目单价乘以实际完成项目的图纸理论工程量为结算款项，付款方式为：合同签订之日3日内支付合同暂定总价款的30%即人民币1050000元；钢构件进入施工现场后3日内经甲方验收合格支付至合同暂定总价款的60%即人民币1050000元；钢梁、钢柱安装完成后3日内支付至合同暂定总价款的80%即人民币700000元；钢结构工程竣工验收合格后3日内支付至合同暂定总价款的97%。该工程质保期为一年，质量保证金为合同暂定总价款的3%，即人民币105129.38元。合同同时约定，甲方（云南贵鑫建筑工程集团有限公司）收到乙方（云南天宝钢结构工程有限公司）的竣工验收报告后7日内应组织人员进行验收，并签具验收证明，逾期未组织验收按合格认定；乙方在结构验收后3日内将竣工结算文件送交甲方，甲方在收到竣工结算报告及结算资料后7日内无不正当理由不支付工程款项，从第8日起甲方每天支付乙方应付工程款千分之三的资金占用费，并承担违约责任。合同签订后，云南天宝钢结构工程有限公司按约定对项目工程进行了施工。2016年9月4日，双方签订《农贸市场结算汇总表》、《钢结构工程量确认单》，确认工程总价款为3792794.79元。合同履行期间，云南贵鑫建筑工程集团有限公司分别于2015年12月2日、2016年1月14日、2016年2月4日、2016年6月3日向云南天宝钢结构工程有限公司支付工程款1050000元、1000000元、600000元、200000元，合计人民币2850000元。2016年2月15日，贵鑫公司经与云南天宝钢结构工程有限公司委托代理人马达协商，云南贵鑫建筑工程集团有限公司将其法定代表人宁德贵所有的云Ａ×××××号丰田车辆作价499000元抵扣工程款过户至马达名下。后因云南贵鑫建筑工程集团有限公司未按约定支付下欠款项，原告于2019年8月6日向一审法院提起诉讼，提出如前诉讼请求。2019年8月12日，云南天宝钢结构工程有限公司向一审法院申请财产保全请求对云南贵鑫建筑工程集团有限公司账户内资金在1399727元范围内予以冻结，一审法院于2019年8月12日裁定将贵鑫公司的银行账户内存款予以冻结1399727元。一审法院认为，被告云南贵鑫建筑工程集团有限公司下欠原告云南天宝钢结构工程有限公司工程款人民币837665元、工程质量保证金人民币105129元，有双方签署的《建设施工合同》、《农贸市场结算汇总表》、《钢结构工程量确认单》及证人证言在卷予以证实，原告的诉讼请求部分成立，依法予以支持。对于原告云南天宝钢结构工程有限公司要求被告以1225753.9元为本金，自2016年7月12日始以月息2%计算违约金直至付清全部款项之日止的诉讼请求，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，本案双方当事人“如逾期履行甲方每天支付乙方应付工程款千分之三的资金占用费”的约定过分高于造成的损失，故予以支持年利率6%的资金占用利息。因双方于2016年9月4日签订《农贸市场结算汇总表》、《钢结构工程量确认单》，确认工程总价款，云南贵鑫建筑工程集团有限公司应支付的工程款资金占用利息为837665元×0.5%×35个月（自2016年9月12日至2019年8月12日）﹦146591元，应支付的工程质量保证金资金占用利息为105129元×0.5%×25个月（自2017年9月12日至2019年8月12日）﹦13141元，合计人民币159732元。自2019年8月13日起至款项付清之日止的资金占用利息以本金942794元按照年利率6%计算。对于原告云南天宝钢结构工程有限公司因申请财产保全所交纳的保全费5000元及向中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司交纳的诉讼保全担保保险费4199.18元应否由被告承担的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定及在《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，云南天宝钢结构工程有限公司可以提供保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因云南贵鑫建筑工程集团有限公司违约引起本案诉讼，云南天宝钢结构工程有限公司为此向中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司交纳的诉讼保全担保保险费4199.18元系云南天宝钢结构工程有限公司支出的必要费用，属云南天宝钢结构工程有限公司的损失部分。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，云南天宝钢结构工程有限公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用适用诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，原告云南天宝钢结构工程有限公司因申请财产保全所交纳的保全费5000元及向中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司交纳的诉讼保全担保保险费4199.18元应由被告云南贵鑫建筑工程集团有限公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：由被告云南贵鑫建筑工程集团有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付原告云南天宝钢结构工程有限公司工程款837665元、工程质量保证金105129元、资金占用利息159732元，合计人民币1102526元。自2019年8月13日起至款项付清之日止的资金占用利息以本金942794元按照年利率6%计算。案件受理费人民币23830元，减半收取11915元，由云南贵鑫建筑工程集团有限公司承担6171元，云南天宝钢结构工程有限公司承担5744元。诉讼保全费人民币5000元、诉讼保全担保保险费4199.18元由被告云南贵鑫建筑工程集团有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”2015年11月28日，上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司与上诉人云南天宝钢结构工程有限公司签订《建设施工合同》，约定将宣威市贵鑫农贸市场的钢结构工程项目承包给上诉人云南天宝钢结构工程有限公司施工。上诉人云南天宝钢结构工程有限公司与上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司形成建设工程施工合同法律关系，该合同并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，也不存在法律规定的无效情形，双方形成的合同关系合法有效，应受法律保护。上诉人云南天宝钢结构工程有限公司实际施工，上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司应当按照合同约定支付工程价款。2015年11月25日，上诉人云南天宝钢结构工程有限公司向上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司出具《委托书》，载明：“兹有云南天宝结构工程有限公司法人、总经理沈立胜，身份证（530102196808244614）委托马达，身份证（533103197202204611）代表我及公司全面负责公司宣威贵鑫农贸市场项目钢结构工程的施工、安全、质量及款项的申领工作。以上委托事项我及公司负全责，请贵公司予以认可办理。”并附沈立胜及马达的身份证复印件，加盖上诉人云南天宝钢结构工程有限公司的印章。2016年9月4日，马达代表上诉人云南天宝钢结构工程有限公司与上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司签订《农贸市场结算汇总表》、《钢结构工程量确认单》，确认了总工程量，工程总价款为3792794.79元。结合上诉人云南天宝钢结构工程有限公司出具的委托书，以及马达代表上诉人云南天宝钢结构工程有限公司在相关文件上签字并实际管理工程项目的事实，可以认定马达代表的是上诉人云南天宝钢结构工程有限公司，其围绕工程所为的行为系职务行为，相应的后果应由上诉人云南天宝钢结构工程有限公司承担。2016年9月4日所作的工程结算对上诉人云南天宝钢结构工程有限公司有效，应视为上诉人云南天宝钢结构工程有限公司与上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司对工程的结算，对于施工工程量和工程款的认定应以该结算为准，上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司应按结算支付上诉人云南天宝钢结构工程有限公司工程款。双方对上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司已支付工程款2850000元并无异议。《建设施工合同》第二部分工程价款的支付四、甲方付款方式约定：“银行电汇方式，并交付乙方指定的工作人员领取，未经乙方同意授权，甲方不得将支付乙方工程款的票据交付未经乙方授权的人和以现金支付工程款，否则由此造成材料无法到场、工程无法正常施工、施工方窝工损失等一切后果均由甲方承担。”2016年2月15日，上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司与马达协商，将其法定代表人宁德贵所有的云Ａ×××××号丰田车辆作价499000元抵扣工程款并实际过户至马达名下，未经上诉人云南天宝钢结构工程有限公司同意授权，违反了双方关于付款方式的约定，应视为马达的个人行为，不能抵扣下欠工程款。2016年6月3日，上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司向李应文的个人账户支付的70000元违反了合同约定，上诉人云南天宝钢结构工程有限公司对该笔款项不予认可，不能认定为向上诉人云南天宝钢结构工程有限公司支付的工程款。关于上诉人云南天宝钢结构工程有限公司主张的违约金，上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司认为过高，请求一审法院予以调整，因上诉人云南天宝钢结构工程有限公司未举证证明因上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司迟延付款遭受的实际损失，可以认定上诉人云南天宝钢结构工程有限公司遭受的损失即欠付工程款的利息损失，一审法院确认为按年利率6%计算，并无不当，二审予以确认。关于上诉人云南天宝钢结构工程有限公司因申请财产保全向中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司交纳的诉讼保全担保保险费4199.18元的承担问题。双方对为实现本案债权的费用承担未作约定，且上诉人云南天宝钢结构工程有限公司可以选择以自己的财产或他人财产担保，实际支出的保全担保保险费4199.18元并非必要支出，不应由上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、维持云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4139号民事判决“由被告云南贵鑫建筑工程集团有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付原告云南天宝钢结构工程有限公司工程款837665元、工程质量保证金105129元、资金占用利息159732元，合计人民币1102526元。自2019年8月13日起至款项付清之日止的资金占用利息以本金942794元按照年利率6%计算”；

二、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4139号民事判决“案件受理费人民币23830元，减半收取11915元，由云南贵鑫建筑工程集团有限公司承担6171元，云南天宝钢结构工程有限公司承担5744元。诉讼保全费人民币5000元、诉讼保全担保保险费4199.18元由被告云南贵鑫建筑工程集团有限公司承担”；

三、驳回上诉人云南天宝钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费23830元，减半收取计11915元，由上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司负担6171元，上诉人云南天宝钢结构工程有限公司负担5744元；诉讼保全费5000元，由上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司负担。二审案件受理费23830元，由上诉人云南天宝钢结构工程有限公司负担11915元，上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司负担11915元，上诉人云南天宝钢结构工程有限公司预交的23830元退还11915元，上诉人云南贵鑫建筑工程集团有限公司预交的23830元退还11915元。

本判决为终审判决。

审判长　余　瑾

审判员　敖显外

审判员　时劲松

二〇二〇年四月二日

书记员　张雪怡