***、盐津中南房地产开发有限公司返还原物纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云06民终383号

上诉人（原审原告）***，男，生于1967年2月23日，汉族，云南省大关县人，农村居民，住大关县。

委托代理人邹楠，云南俊泰律师事务所律师（特别授权）。

上诉人（原审被告）盐津中南房地产开发有限公司。

住所地：盐津县盐井镇津民路**号。

法定代表人陈忠榆，该公司经理。

委托代理人梁义丰，云南亨达律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（原审被告）云南拓佑建筑工程有限公司。

住所地：云南省昆明经济技术开发区拓翔路***号建工新城商业中心*栋*层***室。

法定代表人沈命祥，该公司董事长。

委托代理人刘绍前，云南意衡（彝良）律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（原审被告）陈康敏，男，生于1970年7月2日，汉族，云南省大关县人，农村居民，住大关县。

上诉人***、盐津中南房地产开发有限公司（以下简称中南公司）与被上诉人云南拓佑建筑工程有限公司（以下简称云拓公司）、陈康敏返还原物纠纷一案，盐津县人民法院于2017年12月20日作出(2017)云0623民初1141号民事判决，***、中南公司均不服，向本院提起上诉，本院于2018年4月16日作出(2018)云06民终299号民事裁定，以原判认定事实不清，漏列当事人为由，撤销原判，发回重审。盐津县人民法院依职权追加云拓公司、陈康敏为被告参加诉讼，另行组成合议庭审理了本案，并于2018年7月3日作出(2018)云0623民初830号民事判决，中南公司、云拓公司、陈康敏均不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月8日作出(2018)云06民终1784号民事裁定，以原判违反法定程序为由，撤销原判，发回重审。盐津县人民法院再行组成合议庭审理了本案，并于2018年12月14日作出(2018)云0623民初1825号民事判决，***、中南公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

原审法院经审理确认如下法律事实：

2017年6月26日，云拓公司出具授权委托书，授权熊瑞鱼以云拓公司的名义参加盐津县黄金水岸二期基础项目相关的一切事宜，其法律后果由公司承担。同年7月12日（即中南公司与云拓公司签订施工合同前），熊瑞鱼与陈康敏签订施工合同，将盐津县盐井镇黄葛槽新区黄金水岸二期工程的孔桩工程承包给陈康敏进行施工，合同约定：1、总数为457棵桩；2、旋桩入岩价950元/米，入土价按260元/米成孔计费。同年7月14日，中南公司将盐津县盐井镇黄葛槽新区黄金水岸二期工程的桩基工程发包给云拓公司进行施工，双方签订了黄金水岸二期施工合同，熊瑞鱼代表云拓公司在合同上签字，合同约定：1、总数为457棵桩；2、旋桩入岩价1165.50元/米。加防塌方钢护桶，入土价3米以内按320元/米成孔计费，超过3米按375元/米计费；3、乙方旋挖设备进场当日，甲方向乙方支付140000元进场费。同年7月17日，陈康敏与***签订施工合同，陈康敏将盐津县盐井镇黄葛槽新区黄金水岸二期工程的孔桩工程转包给***进行施工，合同约定：1、总数为457颗桩；2、旋桩入岩价950元/米，入土价按260元/米成孔计费。当日，中南公司支付云拓公司代表熊瑞鱼进场费140000元。次日，***租赁神钢牌挖掘机一台（每月租金39000元，不足一月每天1300元）、25吨吊车一台（每月租金23000元），油罐一个（内装柴油20吨），陈康敏租赁旋挖钻机一台，进入盐津县盐井镇黄葛槽新区黄金水岸二期施工现场进行施工。施工数日后，***无力胜任工程，停止了施工。工程停工后即同年7月26日，中南公司向云拓公司发出律师函，要求云拓公司派员处理工程相关事宜，该公司一致未出面处理。同年7月27日，***准备将施工设备撤出施工现场时，中南公司以已支付140000元进场费为由，阻止***将施工设备撤出施工现场。2017年8月7日，***向本院提起民事诉讼。同年8月24日夜间，盐津县气象局发布强降雨信息，中南公司将信息告知了原告***的侄子麻安祥，建议将施工设备转移到安全地带。***等人在大关县境内，不能及时赶到盐津县转移施工设备。次日，盐津县境内河水暴涨，将***置于施工现场的神钢牌挖掘机一台、油罐一个（内装柴油20吨）淹没，造成挖掘机严重损坏。2017年9月4日，***向本院申请对神钢牌挖掘机的维修费用进行鉴定，本院依法指定云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。2017年11月27日，云南鼎丰司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：神钢牌挖掘机的损坏修复费用约为人民币447800元。***用去鉴定费15000元。2017年12月14日，经本院主持调解，***与中南公司达成协议：***在3日内将滞留在施工现场的神钢牌挖掘机一台、油罐一个及时移出施工现场。2017年12月17日，***将神钢牌挖掘机一台、油罐一个撤出施工现场。2018年1月16日，***付给唐明会挖掘机租赁费273000元，付给罗友强吊车租赁费30000元。

原审法院认为，一、本案损失如何认定的问题。1、吊车租赁费用30000元。关于该项费用，有原告与出租人罗友强签订的租赁协议(每月租金23000元)、现场吊车照片、罗友强出具的租金收据、罗友强电话记录等证据在卷佐证，足以认定被告中南公司的侵权行为造成租金损失30000元。原告主张赔偿30000元租金损失适当，本院予以确认；2、关于挖机租金损失的问题。本院认为，自2017年7月27日原告要求退场（遭到中南公司的阻止）起，至同年12月17日原告将挖机撤出工地止，该挖机遭中南公司滞留在工地的时间为4个月零20天，其合理损失为182000元（每月租金39000元，不足一月每天1300元）；3、关于挖机修理费447800元。本院认为，该项费用是经本院指定的鉴定机构依法作出的鉴定意见，鉴定人员具备鉴定资质、鉴定程序合法。被告中南公司对鉴定意见有异议，其没有申请重新鉴定，也没有提供相关证据足以推翻该鉴定意见，其异议不成立。另外，本案受损挖机购买于2011年，当年该挖机投保时，保险单载明的购买价为1120000元。该挖机使用了6年，按10年使用寿命计算，尚可使用4年。如果该挖机不再修理，直接定损，也可折价448000元。而该挖机尚未到报废年限，尚有修理的必要，通常修理机械所换零件为新零件（通常不可能购买旧零件更换）。因此，鉴定机构确定的挖机修理费447800元适当，本院予以采信。上述各项合理损失共计659800元。

二、***与陈康敏是合伙关系还是共同施工关系的问题。本院认为，陈康敏在诉中南公司返还原物纠纷一案诉状中（即本案第一次重审卷第55页）陈述“原告（陈康敏）为保证工程施工的顺利进行，把该合同分包给了大关县的***，共同施工。由***携带挖机、吊车等设备进场，同时原告（陈康敏）又以自己的名义租赁旋挖机一台……”。***在询问笔录中（本案第一次重审卷第19页）陈述“陈康敏提供旋挖机，提取150万的旋挖机和工程管理费，我以借条的形势打了条子，打了150万的借条给陈康敏”。***在另一份询问笔录中陈述（本案初审卷正卷第15页）“陈康敏承包给我做，但他提取管理费，他提取150万的管理费，我当时打了借条给他，但钱没有支付。不存在与陈康敏合伙经营”。上述二人的陈述与其签订的转包合同相互印证，证明了陈康敏将工程转包给***后，又提供了一定的设备参与施工管理，以此提取管理费的事实。在本案中，二人除转包合同外没有提供合伙协议，若二人是合伙，其签订转包合同则不合常理，而陈康敏以提取管理费的方式获得报酬也不符合合伙的特征。且在二人各自提供的机械设备受到损失后，二人均以各自的名义独立主张权利，而没有共同诉讼。由此，进一步证明了二人在事实上已认可双方不是合伙关系。为此，本院认定***与陈康敏属于相对独立的共同施工关系，不是合伙关系。

三、本案赔偿责任如何划分的问题。1、中南公司的责任。本院认为，对于施工方因合同违约停工退场产生的纠纷，中南公司本应通过合法途径予以解决（事后也是通过诉讼程序予以解决的），其以阻止施工方设备（不管设备是谁的）退场的方式寻求解决，其行为属侵权行为，为此给原告造成的损失，中南公司应当承担侵权赔偿责任（关于中南公司阻止原告机械设备退场的事实，本院（2017）云0623民初1239号判决和昭通市中级人民法院（2017）云06民终661号生效判决均已作出认定，本案不再进一步评述）。其次，中南公司将原告的机械扣留在其工地上，其对该财产负有安全保管的义务，并应承担财产毁损、灭失的风险责任。虽然在洪水来临之前，中南公司通知了原告方的相关人员转移设备，但因原告方的相关人员已经离场外出（机械设备在中南公司控制之中，原告离场外出并无不当），客观上不能及时到工地转移设备。而中南公司在原告方不能到场的情况下，负有安全转移设备的义务。其没有及时转移设备（或转移设备不能），导致机械设备被洪水淹没造成损害，被告中南公司应当承担赔偿责任。鉴于，在本案中原告自身存在过错，可以减轻中南公司的责任。为此，本院酌情确认由中南公司承担60%的赔偿责任。2、被告云拓公司、陈康敏的责任。被告云拓公司未经中南公司同意将工程转包给没有建筑资质的自然人陈康敏，而陈康敏又将工程转包给没有建筑资质的自然人***，二被告的转包行为均违法。且云拓公司将工程转包给陈康敏及陈康敏将工程转包给***之前，均未征得中南公司的同意，从而导致***退场时，遭到中南公司扣留设备。被告云拓公司、陈康敏的违法行为与本案侵权纠纷的发生有因果关系。因此，二被告对本案侵权损害结果应承担相应责任。工程停工后，中南公司向云拓公司发出律师函，要求其及时出面处理相关事务，而云拓公司一直未出面处理。随着时间的拖延，原告机械设备损失进一步扩大，云拓公司的责任大于陈康敏。为此，本院酌情确认由云拓公司承担10%的责任，陈康敏承担5%的责任。3、原告***的责任。原告***未取得建筑资质且未经中南公司和云拓公司同意违法承包工程，并因缺乏技术能力不能完成施工任务而违约停工，从而导致本案侵权纠纷的发生，其自身存在过错，应承担相应责任。本院酌情确认由***承担25%的责任。对于***请求返还的挖机一台、油罐一个的诉求，已在2017年12月14日的庭审中达成协议解决，并已履行完毕,再行判决已无实际意义，本院对该项诉求不再作出处理。

综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，判决如下：

一、原告***的各项损失659800元，由被告盐津中南房地产开发有限公司赔偿395880元，被告云南拓佑建筑工程有限公司赔偿65980元，被告陈康敏赔偿32990元，其余损失由原告***自理。

二、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10528元（***已预交1370元），由被告中南公司承担6316元，被告云拓公司承担1052元，被告陈康敏承担526元，原告***承担2634元。鉴定费15000元，由被告中南公司承担9000元，被告云拓公司承担1500元，被告陈康敏承担750元，原告***承担3750元。

宣判后，原告***、被告中南公司均不服一审判决，向本院提出上诉。

上诉人***提出的上诉请求为：请求撤销原决，重新划分责任，改判上诉人***的各项经济损失659800元由上诉人***承担20%的责任，其余80%的责任由中南公司、云拓公司和陈康敏按责任比例承担；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实正确，但对责任比例的划分不当，中南公司、云拓公司和陈康敏至少应当承担80%的赔偿责任。1、上诉人***在设备被扣押及水灾中，完全属于被动，并且在水灾前就向盐津县法院起诉，已经尽到维护自身权益，但被上诉人均不予理睬，设备处于被中南公司扣押状态，上诉人除了已经提起诉讼外，没有任何办法应对水灾的侵袭；对于上诉人的设备，中南公司负有保管义务，且中南公司的扣押行为属于无权扣押，本身就是侵犯财产权的违法行为。根据《物权法》第二百四十五条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”2、在本案审理过程中，法院曾要求中南公司与上诉人先行调解，看是否能够先行撤回设备以免扩大损失，但中南公司无视法院意见，导致上诉人的设备一直不能撤出，之后被水灾严重损毁。中南公司对挖机遭受水灾的结果负有责任，且对损失的扩大负有更大的责任。同时针对中南公司提出的上诉请求，作如下答辩：1、中南公司扣押其设备是客观存在的事实；2、一审判决对责任划分正确，中南公司知道并默认其在工地上施工，无论其与中南公司之间是否有直接的合同关系，也无论之前的转包行为是否合法，均与本案无关；3、对于被淹的设备，中南公司应当承担赔偿责任；4、一审法院对损失的认定正确；5、一审法院认定中南公司侵权适用法律正确。请求驳回中南公司的上诉请求，维持原判。

上诉人中南公司提出的上诉请求为：请求撤销原判，改判中南公司不承担赔偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定：2017年7月27日，***准备将施工设备撤出施工现场时，中南公司以已支付140000元进场费为由，阻止***将施工设备撤出施工现场。从而认定“中南公司以阻止施工设备退场的方式寻求解决，其属于侵权行为，为此给原告造成的损失，中南公司应当承担侵权赔偿责任。”上诉人认为，在本案中，一审认定中南公司构成侵权，纯粹是主观臆断，其依据仅仅是***的陈述。而事实上，在整过事件中中南公司没有任何的阻拦、扣留行为，仅只是在当时根本就不认识的***向中南公司提出要求，要将机械设备开走撤出施工现场的情况下，中南公司告知***应该去找云拓公司，该工地内的机械设备均是云拓公司组织进场，且是由云拓公司管理，中南公司没有任何管理和处置的权利和义务。如果说中南公司因没有权利处理他人财产进而没有同意或拒绝***的要求就构成侵权，显然不符合《中华人民共和国侵权责任法》关于侵权责任构成的规定。而且在整个案件中，***也没有任何证据证明中南公司存在侵权行为，一审判决中引用的证据也没有任何证据证明中南公司存在侵权。二、一审判决适用法律错误。一审判决根据《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。认为中南公司应当对***承担侵权责任，中南公司认为侵权责任法的过错责任原则要构成四个要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错，而一审只注重损害事实，对上诉人的违法行为、因果关系和主观过错在没有依据的情况下就认定上诉人的侵权行为和主观过错，并适用侵权责任法作出判决，明显适用法律错误。三、一审判决对损失的认定严重错误。一审主要依据云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定意见书，该意见书本身不合法、不客观。（一）该司法鉴定单位仅只是派出两名工作人员到现场进行查看，认为机械被水淹，而未对任何部件作出除目测观看之外的检验程序及检验作业，也就是说整个鉴定过程仅凭目测观看后就得出该挖掘机电气设备及系统、液压系统及相关组件全部报废的结论，根本不符合《液压挖掘机试验方法》（GB/T7586-2008）第五条、第十三条、第二十三条关于定置试验、电气设备及系统试验、液压系统试验的相关要求，也不符合《液压挖掘机技术条件》（GB/T9139-2008）第七条检验规则的要求。（二）一审法院及鉴定机构完全忽视了机械本身的价值，该机械已使用六年之久，根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条第（二）项规定，飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，折旧期限为十年，而该机械已使用超过六年的时间，其本身价值以及购买机械的时间、价格，鉴定意见书上根本没有任何描述，仅凭目测观察就认为所有零部件都应该换新，从而得出447800元的损失，显然不客观。（三）司法鉴定意见书所作出的证据，也必须具备证据要素，而如此不客观、不公正的鉴定意见，一审法院仅以其具备相应资质就作出采信，凡是具备资质的单位作出的鉴定都是客观真实有效的，这是严重的错误。（四）一审判决对***诉称的租金损失问题，其挖掘机撤出施工现场的时间为2017年12月17日，在这之前任何时候，***都可以将自己的机械撤出，且***在2017年8月25日就明知挖机已被河水淹没且挖机严重损害的情况下不及时对挖机进行修理，一直拖到2017年12月17日才将机械设备移出。如果***8月25日后及时将挖机进行修复并使用，该期间是不会有租金损失的。故该租赁损失完全是由***自身造成，与上诉人没有任何关系。对于吊车租赁费30000元的问题，从一开始到现在都不清楚***租赁了谁的吊车，且从案卷材料中可以证实，吊车没有受到任何损害，也不知道吊车放在什么地方，凭空出来一个吊车租赁费，一审法院居然认定了该项损失，明显错误。四、一审判决对责任划分严重错误。首先，本案中上诉人没有实际的阻拦、扣留行为，不应当对***的机械损失承担赔偿责任；其次其与云拓公司签订施工合同时，留下的联系方式就是熊瑞鱼、麻安祥及另一旋挖机师傅的电话，2017年8月24日夜间，盐津县气象局发布强降雨信息，其公司获知该信息后第一时间就以电话和短信的方式通知了上述联系人，但云拓公司和***、陈康敏在知道这一信息后，明知挖掘机属于特种机械，他人无法驾驶、无法移动的情况下，未采取任何措施，放任事故发生，导致机械受损，这完全是***自身行为所致，不应当由上诉人中南公司承担，其损失应当由云拓公司、陈康敏和***承担。

针对上诉人的上诉请求，被上诉人云拓公司作如下答辩：一审判决认定事实不清，证据不足，认定损失错误，适用法律不当，判决结果不公，依法应当撤销。一、一审判决认定事实不清、证据不足。本案的基本事实是中南公司将***的机械设备非法扣押，导致机械设备没有及时运走被洪水淹没，从而导致***产生损失。然而一审法院却认为***的机械设备被洪水淹没是因为云拓公司非法将工程转包给陈康敏，陈康敏又将工程分包给***的行为所致。***的损失是中南公司将机械设备扣押所致，这与工程转包并无法律上的因果关系。本案是基于物权被侵害所引起，物权被侵害导致的损失应当由侵权人承担责任，上诉人***没有提供云拓公司扣押其机械设备的证据，而且明确表示云拓公司没有扣押任何机械，不应承担任何责任。一审法院把侵权责任纠纷和建设工程施工合同混为一谈，实属认定事实不清、证据不足。二、原判认为，云拓公司未经中南公司同意将工程转包给没有建筑资质的自然人陈康敏，陈康敏又将工程转包给没有建筑资质的自然人***，从而认定云拓公司的行为与本案的侵权纠纷的发生有因果关系，因而应当承担侵权责任的结论是荒谬的。三、一审法院将云拓公司追加为本案被告于法无据。云拓公司与中南公司签订了一份《黄金水岸二期施工合同》，双方的权利义务关系明确，且在（2017）云0623民初1239号民事判决中已经处理好双方的纠纷，云拓公司已于2018年2月9日履行了该判决确定的义务，云拓公司与***没有签订合同，也没有扣押***的机械设备，云拓公司没有实施侵权行为，不应是本案适格的被告，***遭受的经济损失和返还原物请求权与云拓公司无因果关系，原判决将云拓公司列为被告属于认定事实错误。四、原判决对***造成的损失认定不客观。一审法院仅仅依据鉴定单位的鉴定意见作出认定，完全忽视了机械本身的价值，从原判证据可以认定该机械售出时间为2011年，而至2017年8月，使用时间已经超过六年，根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条第（二）项规定，飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，折旧期限为十年，而该机械已使用超过六年的时间，其本身价值以及购买机械的时间、价格，鉴定意见书上根本没有任何描述，仅根据还达不到报废时间就认为所有零部件都应该按全新的更换的荒谬结论，从而得出447800元的损失，这是不客观的，完全属于事实认定错误。五、一审判决适用法律不当。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款判决其承担10%的过错责任属于适用法律错误。（一）本案中，中南公司非法扣押***的施工设备，是实施非法占有行为的人。物权法第三十四条规定有返还义务的人应该是中南公司，而云拓公司并未实施任何侵害***物权的行为，一审根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条判决云拓公司承担侵权责任完全错误。（二）一审根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款认定云拓公司存在过错来判决侵害物权的案件是不当的，一审法院将侵权责任案件中的过错与建设工程施工合同的过错相混淆。本案中，***主张的是返还原物纠纷，应当适用《物权法》和《侵权责任法》的相关规定来判决真正实施侵权行为的人承担责任。六、原判决结果错误。原判决云拓公司承担10%的责任，即65980元完全背离事实和法律，缺乏客观公正，因而是错误的。

被上诉人陈康敏在二审中未作答辩。

在二审中，上诉人中南公司对原审认定其有过错并承担侵权责任及鉴定意见提出异议。上诉人***对责任划分提出异议。被上诉人云南拓佑公司对原审追加其为当事人并承担责任及***机械损失提出异议。各方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对原审认定各方无异议的事实本院予以确认。

另查明：2017年7月16日，***、麻安祥与罗友强签订《吊车租赁协议》，***、麻安祥租赁罗友强的25吨吊车一台，双方约定每月租金23000元，如不到一个月每天按800元计算。同年7月18日该吊车驶入盐津县盐井镇黄葛槽新区黄金水岸二期施工现场进行施工作业，至同年7月27日，***准备将吊车等施工设备撤出施工现场时，中南公司以已支付140000元进场费为由，阻止***将施工设备撤出施工现场。同年8月24日，在盐津县境内河水暴涨之前，罗友强已将吊车开出施工现场。

归纳上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点是：一、中南公司是否应当承担侵权赔偿责任；二、原审对过错责任划分是否合法恰当；三、***租赁的挖掘机修理费、租赁费、吊车租赁费的损失认定是否正确；四、本案一审认定事实及适用法律是否正确。

针对以上争议焦点，本院评判如下:

焦点1，关于中南公司是否应当承担侵权赔偿责任的问题。

原审法院（2017）云0623民初1168号民事判决中认定盐津中南公司采取扣留机械设备以求保护利益的行为，实属侵权，且认定该公司在留置涉案机械后未尽到善良管理人的义务，其应承担相应的民事责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款第（五）项之规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”对于中南公司的侵权事实，已为上述生效裁判文书所确认。根据该条第二款之规定：“前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”中南公司在本案一、二审中均未提交足以推翻既判事实的证据。故对中南公司的侵权事实应予确认。针对中南公司的上诉理由，本院认为，留置权是指债权人因合法手段占有债务人的财产，在由此产生的债权未得到清偿以前留置该项财物并在超过一定期限仍未得到清偿时依法变卖留置财物，从价款中优先受偿的权利。行使留置权的前提是债权人合法占有债务人动产。本案中，中南公司与***之间并无合同关系，中南公司对***并无合法债权，其无权留置***的机械，故其不让***将机械撤场的行为属侵权行为，应当承担相应的侵权责任。上诉人认为其不应承担侵权责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

焦点2，关于原审对过错责任划分是否恰当的问题。

云拓公司与中南公司之间系承包合同关系，云拓公司将所承建的工程分包给无资质的陈康敏，陈康敏又将该工程转包给无资质的***施工完成，这是缔结合同所产生的法律关系。***因机械、技术等因素不能达到公司作业要求，而终止作业撤出施工场地，其施工机械设备被中南公司阻止扣留，这是侵权行为所产生的法律关系。中南公司的侵权行为与合同缔结的效力在法律上并无直接的因果关系，原审确认由云拓公司和陈康敏承担侵权责任不当。***未取得建筑资质违法承包工程，并因缺乏技术能力不能完成施工任务而违约停工，从而导致本案侵权纠纷的发生，其自身存在过错，应承担相应责任。本案应由中南公司承担主要责任，***承担次要责任，原审法院责任划分不当。上诉人***认为其只承担20%的责任，但针对上诉人中南公司的上诉请求又辩称一审判决对责任划分正确，故上诉人***认为其只承担20%的过错责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人中南公司认为其不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人云拓公司答辩中称，一审法院判决其承担10%的赔偿比例错误，虽然一审法院对责任划分涉及云拓公司和陈康敏有不当之处，但云拓公司和陈康敏均未提出上诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”依照上述规定，本院只能围绕上诉人***和中南公司的上诉请求进行审理，云拓公司和陈康敏未提出上诉，对云拓公司的辩解主张不予审理。当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利，有权主张自己的权利和放弃自己的权利，本案云拓公司和陈康敏放弃上诉权，是对其诉讼权利的处分，对一审判决承担的责任比例是对其实体权利的处分。故对一审判决确认云拓公司和陈康敏所承担***机械设备损失的责任视为默认。本院仅对上诉人的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

焦点3，***租赁的挖掘机修理费、租赁费、吊车租赁费的损失认定的问题。

1、吊车租赁费用30000元。虽然有***与出租人罗友强签订的租赁协议(每月租金23000元，如不到一个月，每天按800元计算)、现场吊车照片、罗友强出具的租金收据、罗友强电话记录等证据在卷佐证，但从中南公司扣留机械设备至吊车离开施工现场时计算不足一月（即从2017年7月27日起至同年8月24日止共计29天，每天800元，共计23200元），不能将中南公司扣留前***使用吊车的租赁费认定为***的损失。故原审认定吊车租赁损失30000元属认定有误，本院予以更正为23200元。2、关于挖机租金损失的问题。自2017年7月27日***要求退场遭到中南公司的阻止时起，至同年12月17日***将挖机撤出工地时止，该挖机遭中南公司滞留在工地的时间为4个月零20天，按***与唐明会签订的租赁协议约定为每月租金39000元，每天1300元计算，其合理损失为182000元计算正确。上诉人中南公司认为是***自行扩大损失未提供依据证实。３、挖掘机修理费447800元。原审法院经委托鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定人员具备鉴定资质、鉴定程序合法。中南公司和云拓公司对鉴定意见有异议，均没有申请重新鉴定，也没有提供相关证据足以推翻该鉴定意见，其异议不能成立。该挖机经鉴定机构鉴定时，不是无法修复报废，而是能够修复，如不能修复，就只能通过价值评估或折旧确定受损时的价值，但鉴定机构鉴定结论是能够修复，修理费为447800元。上诉人认为机械本身的折旧价值及全部更换零部件不客观，未提供证据证实，对其上诉主张，本院不予支持。

焦点4，本案一审认定事实及适用法律是否正确的问题。

对本案一审认定的案件事实，双方当事人未提出实质性异议，上诉人中南公司认为其没有阻止***将施工设备撤出施工现场，但该行为已被盐津县人民法院（2017）云0623民初1168号民事判决书所确认，故本案一审认定事实清楚。适用法律问题，从侵权责任的构成要件角度来看。中南公司实施了无故留置***机械的行为；造成了***机械损失的后果；机械损失的原因在于机械未能撤场；主观上，中南公司在水灾发生以前已经有***请求、律师交涉、法院调解等诸多途径知悉留置后果，其依然留置，主观上有过错。中南公司的行为满足了侵权行为的构成要件，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定适用法律正确；本案因中南公司无权扣留***的机械设备，无权占有动产，权利人***可以请求返还原物，因侵害物权造成损害的，权利人可以请求损害赔偿，一审法院适用《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条的规定正确。本案因侵权责任造成的损失赔偿，与云南拓佑公司将工程转包给陈康敏，陈康敏又转包给***无直接的因果关系。本案中***主张的损害赔偿系因违法留置致财产损害的赔偿，并非合同纠纷，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定不当，应予纠正。

综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人中南公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销盐津县人民法院(2018)云0623民初1825号民事判决；

二、改判***的各项损失共计653000元，由上诉人中南公司赔偿391800元，云拓公司赔偿65980元，陈康敏赔偿32990元。限判决生效后十日内付清。

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10528元（***已预交1370元），由中南公司承担6316元，云拓公司承担1052元，被告陈康敏承担526元，***承担2634元。鉴定费15000元，由中南公司承担9000元，云拓公司承担1500元，陈康敏承担750元，***承担3750元。二审案件受理费10528元（***已预交10528元、中南公司已预交7238.20元），由上诉人***负担5528元，中南公司负担5000元。

本判决为终审判决。

若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。

审判长　王　碧

审判员　宋明涛

审判员　刘太永

二〇一九年四月十二日

书记员　马　曌