***、弥勒市水利工程建设中心等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终230号 上诉人（原审原告）：***，男，1988年11月23日出生，汉族，居民，住昆明市五华区。 委托诉讼代理人：***，云南和与合律师事务所律师，代理权限特别授权。 被上诉人（原审被告）：弥勒市水利工程建设中心，住所地弥勒市髯***延长线便民服务中心综合楼。 法定代表人：**坤，该中心主任。 被上诉人（原审被告）：云南亚石建筑工程有限公司，住所地宣威市西宁街道龙堡西路140号西宁山水间9幢11号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：师睿江，男，1989年5月22日出生，汉族，居民，住昆明市五华区。 上诉人***因与被上诉人弥勒市水利工程建设中心（以下简称“弥勒市水利中心”）、云南亚石建筑工程有限公司（以下简称“亚石公司”）、师睿江建设工程合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2021）云2504民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过调查和询问当事人，并征得当事人同意，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求二审法院撤销弥勒市人民法院（2021）云2504民初137号民事判决；2、请求二审法院依法改判，改判请求为：依法改判一审法院第二项判决内容为“判令云南亚石建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内向***给付工程款1947681.87元、停工损失166400元及利息119670元，共计2233752元，并以实际所欠工程款、停工损失金额为基数，按年利率3,85%计算支付自2021年8月25日至款项**之日止的利息；判令弥勒市水利工程建设中心对上述款项承担连带清偿责任”。3、本案一审、二审费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人工程未进行结算、未进行验收属于认定事实错误。一审中，一审法院认定了2020年1月3日上诉人与被上诉人师睿江签署了《弥勒市小塘村委会坡耕地治理项目结算清单》并确认了完成工程的结算总价，该结算单已经表明上诉人对自身承包工程已经全部施工完毕；其次，一审中已经认定上诉人涉及工程及土地已经全部交由农户耕种管理一年有余，上诉人工程已经投入使用并且未产生任何质量问题，土地及工程投入使用的状况已经表明涉案工程已经完成验收。一审法院对上诉人工程完工事实不予认定属认定事实错误，一审法院对涉案工程已经完成验收不予认定属认定事实错误，一审法院的行为严重损害了上诉人的利益；2、一审法院对被上诉人弥勒市水利工程建设中心未付工程款不予认定属认定事实错误。本案一审审理属于发回重审后的一审审理，而无论是原一审审理或者是本案的一审审理，被上诉人弥勒市水利工程建设中心对于未付工程款的事实都予以了确认，查阅原一审庭审记录及一审庭审记录均可证实，弥勒市水利工程建设中心对于欠付工程款数额中的1722807.88元是不持异议的，庭审中被上诉人弥勒市水利工程建设中心认为不能付款的原因并不是因为审计未做出而不能付款，而是因为不开具发票不能付款。本案一审法院对被上诉人自认的欠付工程款明确的数额不予认定属于认定事实错误，严重损害上诉人的利益。二、一审法院适用法律错误。1、在本案中，一审法院以“因工程尚未审计，发包人与承包人尚未结算，虽已明确被告弥勒市水利中心未付工程款，但欠付工程款金额因未经审计尚不清楚”为由认定被上诉人弥勒市水利建设中心不具备履行支付义务的条件属于适用法律错误。首先，按照司法解释第二十六条的规定，适用该司法解释的法律后果是“发包人在欠付工程款范围内承担责任”，本案中被上诉人已经自认、并且一审法院已经查明被上诉人确有存在欠付工程款的行为，一审法院在判决中应当按照法律规定判决被上诉人在欠付工程款范围内承担责任；其次，对于被上诉人欠付工程款金额的问题，被上诉人对于欠付部分的1722807.88元是不持异议并且完全认可的，在已经查明无异议的欠付金额后，一审法院还坚持认为欠付金额不清楚对法律规定的适用属于适用法律错误；最后，上诉人作为本案的实际施工人，项目施工完成至今已经超过一年时间，上诉人从未通过施工项目获取过工程款，一审法院以发包人未进行审计为由判决被上诉人弥勒市水利中心不承担付款责任，在本案中，一审法院以审计未完成拒绝判决被上诉人弥勒市水利中心承担连带付款责任属于适用法律错误，严重损害上诉人利益。2、一审法院认定被上诉人亚石公司不承担停工损失属于适用法律错误。一审中，全部诉讼参与人均认可在上诉人施工过程中，由于被上诉人弥勒市水利工程建设中心组织施工不利，上诉人的施工曾受到小塘村民委员会的组织，而上诉人已经向法庭举证证实迟延施工造成的损失明确、具体的金额后，一审法院在没有任何诉讼参与人提出反证的情况下仅以“亚石公司未对该损失进行确认”为由不予认定上诉人的停工损失，属于适用法律错误，严重损害了上诉人的利益；综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，因此，上诉人依法向二审法院提起上诉，同时上诉人特别向法院说明的是，本案上诉人2020年初就将向法院提出诉讼，经过原一审、二审、发回重审至今再次二审，上诉人解决纠纷的诉讼周期已经接近两年，上诉人恳请二审法院考虑公平正义依法判决以维护法律的尊严，恳请二审法院在查清事实基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 弥勒市水利中心辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 师睿江辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 亚石公司未作答辩也未提交答辩状。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告师睿江立即给付原告***工程款2114701.775元；2.判令被告师睿江立即给付原告***上述款项自起诉之日起至全部清偿之日止的占用利息（利息均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告弥勒市水利中心、亚石公司对上述款项承担连带清偿责任；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告亚石公司是2012年9月6日经宣威市市场监督管理局登记成立的从事建筑工程、市政工程、水利水电工程建设等项目的有限责任公司。经查询，其持有建筑工程施工总承包二级、市政公用工程施工承包二级、水利水电工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包一级、公路工程施工总承包二级资质。 2019年4月7日，原告***与被告师睿江签订《劳务分包合同》，约定被告师睿江将其承建的“弥勒市小塘村委会坡耕地治理项目”建设工程委托原告***承建进行施工，委托承建范围包括弥勒市大麻塘、***片区机***、改建机耕道、输水管灌溉工程，其中机***约2375亩、机耕道11000平方米、输水管PE100材质、DN110-DN50规格按实做米数结算，因工程项目存在实际施工量增减，按双方所做的结算确认实际总价款，单价详见项目清单；总工期180天；如有不可抗力或双方以外因素顺延工期；工程预计造价231万元，工程实际结算价以双方结算的数量参照本合同计价清单计算；工程结算后5日内甲方支付乙方总价款95%，其余5%作为质保金待质保期满后**；同时双方对施工进度款支付方式等做了约定；并签署《弥勒市小塘村委会坡耕地治理项目计价清单》。 2019年4月8日，被告弥勒市水利中心与被告亚石公司签订《弥勒市小塘小流域坡耕地水土流失综合治理项目二标段工程合同书》，约定被告弥勒市水利中心将弥勒市大麻塘、***片区机***158.35h㎡、改建机耕道2200m、改建排水沟2200m、DN150镀锌管（提水）管道2434m、PE100系列输水管道7956m及其他附属工程（详见招标文件工程清单）以合同总价3021554.34元承包给被告亚石公司施工；工期为210日历天；合同履约保证金151000元（合同价的5%）；工程进度款按发包人和监理人审核的工程进度款的80%支付，工程各种竣工资料交清归档后，经有关审计部门审计后再支付15%，其余5%作为质保金一年后一次性**，根据上级财政资金到位情况每月给付一次工程进度款，如上级财政资金没及时到位，施工期间由承包人垫资建设，资金到位后及时支付累计应付的工程款；本合同采用固定单价合同，合同履行期间对物价变化引起的价格变动合同单价均不作任何调整，工程量以实际完成的合格工程量计算，如涉及变更后新增施工单价，双方另行协商；缺陷责任期为自工程竣工验收交付之日起1年；本工程不允许分包；由于承包人的原因造成工期延误，承包人应给付逾期竣工违约金，逾期竣工违约金为1000元/天，但最终不超过合同总价的10%，承包人给付逾期竣工违约金不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务，由于承包人无故延误工期超过计划工期的3个月时发包人有权变更施工单位，由此造成的后果承包人自行承担，并承担发包人的损失；承包人违反合同第1.8或4.3款约定自己将合同的全部或部分权利转让给其他人或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人等视为承包人违约；同时双方对争议解决方式等进行了约定。原告***、被告师睿江、被告弥勒市水利中心均确认，原告***与被告师睿江签订的《劳务分包合同》中的工程项目均包含在被告弥勒市水利中心与被告亚石公司签订的合同书中约定的工程项目，均认可涉案工程实际施工人为原告***。 2020年1月3日，原告***与被告师睿江签署《弥勒市小塘村委会坡耕地治理项目结算清单》，双方确认原告***完成工程的结算总价为1947681.87元，应付工程款为1850298元，余下工程款待质保期满后**。同日，被告师睿江在《停工损失详细清单》上签名，确认原告***停工损失共计166400元。 经红河州水利水电工程监理有限公司第七监理部、弥勒市水务局及被告弥勒市水利中心确认，弥勒市小塘小流域坡耕地水土流失综合治理二标段2019年11月完成工程造价679928.64元，累计完成工程造价679928.64元，扣除审计保留金（15%）101989.30元，被告弥勒市水利中心应付工程进度款577939.34元；2020年1月完成工程造价1346904.17元，累计完成工程造价2026832.81元，扣除审计保留金（15%）202035.63元后，被告弥勒市水利中心应付工程进度款1144868.54元。被告弥勒市水利中心认可，其未支付过被告亚石公司款项。被告师睿江认可其未支付过原告***任何款项。 2020年3月23日，被告弥勒市水利中心召开弥勒市小塘小流域坡耕地水土流失综合治理工程协调推进工作会议，会议要求案涉工程需于2020年4月30日完工，并对相关工程进度做了安排，原告***参加会议。2020年3月27日，红河州水利水电工程监理有限公司第七监理部就涉案工程向被告亚石公司下发《整改通知》，要求被告亚石公司于2020年4月1日前提交整改措施报告，整改原因为：1.***片区、大麻塘片区、大舍多片区、采花山片区坡耕地部分地埂已被农户损毁；因夯实度不足导致地埂松散易垮塌；地埂尺寸达不到设计要求的0.3m×0.3m或超过设计尺寸；部分耕地呈斜坡式，达不到设计梯田样式；耕地表面凹凸不平，平整度达不到设计要求；部分耕地中出现较多砂、石等杂物影响农户耕种；2.***片区、大麻塘片区、大舍多片区、采花山片区机耕路坑坑洼洼，压实度严重不足。整改要求：1.***片区、大麻塘片区、大舍多片区、采花山片区坡耕地外观质量严格安装施工图纸进行整改。修复已被损毁的地埂，对松散的地埂进行夯实处理；按设计图纸对地埂尺寸进行整改；对斜坡式、凹凸不平的耕地按设计图纸重新修整；清除耕地中砂、石等杂物；2.***片区、大麻塘片区、大舍多片区、采花山片区机耕路采用挖机平整，压路机压实。以上要求必须严格遵守设计图纸施工，未达到设计标准的不予计量。被告亚石公司签收了整改通知。2020年4月，涉案工程土地由农户栽种管理。2020年8月，弥勒市税务局在涉案工程处立了“弥勒市小塘小流域坡耕地水土流失综合质量立工程”工程***碑，***明“……工程于2019年4月11日开工，2020年7月16日完工……”被告弥勒市水利中心于2020年9月19日在云南日报发布公告，通知被告亚石公司在2020年9月30日前到水利中心办理解除施工合同事宜，后被告亚石公司与被告弥勒市水利中心就涉案工程达成协议。被告弥勒市水利中心与原告***于2020年9月23日就涉案工程签订《解除施工作业协议书》，双方确认截止签订协议书当日涉案工程未完工，双方同意解除涉案工程及未完工程量的施工，双方同意对原告实际完工且质量合格、达到验收条件的工程量进行结算，原告限期撤离施工现场。截止目前，被告弥勒市水利中心与被告亚石公司尚未进行结算、审计，工程未进行验收。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案就被告亚石公司与被告师睿江的关系，双方未提交证据证实，被告弥勒市水利中心陈述签订合同事宜是与被告亚石公司签订的，未与被告师睿江接洽过，本院确认被告亚石公司与被告师睿江系转包关系，被告亚石公司承包涉案工程后将工程转包给无施工资质的个人即被告师睿江，被告师睿江又将工程交由原告***施工，双方签订的《劳务分包合同》无效，但工程已完工并已交付农户使用，故原告要求支付工程款有事实和法律依据，本院予以支持。 原告主张的2114701.775元，系两部分款项组成，一部分为工程款1947681.87元，一部分为停工损失166400元，该工程款、停工损失已经原告***与被告师睿江签字确认。被告师睿江与原告***签订的《劳务分包合同》虽然无效，但在工程完工后原告可作为工程的实际施工人向合同相对方即被告师睿江主***，被告亚石公司将工程非法转包给被告师睿江，其应对被告师睿江应承担的支付义务承担连带责任。关于原告要求弥勒市水利中心承担责任的问题，因现工程尚未审计，发包人与承包人尚未结算，虽已明确被告弥勒市水利中心未付工程款，但欠付工程款金额因未经审计尚不清楚，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本案不具备判决被告弥勒市水利中心在多少金额范围内承担支付责任的条件。被告弥勒市水利中心提出涉案工程存在平整度、掺杂砂石等质量问题，现工程涉及土地已由农户耕种管理一年有余，已改变原告完工时交付的工程面貌，且根据原告与被告弥勒市水利中心2020年9月23日签订的解除施工作业协议书，双方并未对质量问题、质量修复事宜进行明确。就原告主张的停工损失166400元，该款项经过被告师睿江的确认，其无异议，本院确认该款由被告师睿江承担责任。被告亚石公司未对该损失进行确认，对该款不承担连带责任。原告要求支付未付款项的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告与被告师睿江约定，结算后5日内支付工程款95%即1850298元，余款97384元质保期满（一年）**，据原告提交的工程简介显示，本案工程完工时间为2020年7月16日，质保期满为2021年7月15日，现原告要求按照贷款市场报价利率支付自起诉之日至**之日止的利息，本院支持起诉之日至判决之日止的利息为119670元[1850298元×4.05%÷365天×533天（2020年3月9日至2021年8月24日）+97384元×3.85%÷365天×39天（2021年7月16日至2021年8月24日）+166400元×4.05%÷365天×533天（2020年3月9日至2021年8月24日）]，并支付自2021年8月25日起至款项**之日止按年利率3.85%计算的利息。 依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告师睿江于判决生效之日起十日内支付原告***工程款1947681.87元、停工损失166400元及利息119670元，共计2233752元，并以实际所欠工程款、停工损失金额为基数，按年利率3.85%计算支付自2021年8月25日至款项**之日止的利息。二、由被告云南亚石建筑工程有限公司对上述工程款1947681.87元、利息109830元及实际所欠工程款为基数计算的利息承担连带责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23718元，由被告师睿江、云南亚石建筑工程有限公司承担。 二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：被上诉人亚石公司承包涉案工程后将工程转包给无施工资质的个人即被上诉人师睿江，被上诉人师睿江又将工程交由上诉人***施工，双方签订的《劳务分包合同》无效，但工程已完工并已交付使用，故***要求师睿江支付其相应的工程款有一定的事实依据。一审法院判决师睿江予以支付相应的工程款，有事实根据和法律依据，且***、师睿江对此判项均未提出异议，本院予以支持。亚石公司将工程非法转包给师睿江，亚石公司应对师睿江应承担的支付义务承担连带责任，一审法院判决亚石公司对上述款项承担连带责任并无不当，本院予以支持。因本案之案涉工程中的发包人与承包人尚未结算，不能确定被上诉人弥勒市水利中心应在多少金额范围内承担支付责任，因此，***要求改判亚石公司支付案涉款项，***市水利中心对上述款项承担连带清偿责任的上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23718元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　何　江 二〇二二年四月十四日 书记员　　***