某某驰公路工程有限公司与重庆一建建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

昆明市盘龙区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0103民初10112号

原告：***驰公路工程有限公司

住所：云南省昆明市五华区海源社区龙院村第一居民小组筇王公路自卫村旁。

法定代表人：李艳伟

委托诉讼代理人：陈永通，云南义成律师事务所律师，特别授权代理。

被告：重庆一建建设集团有限公司

住所：重庆市九龙坡区石坪桥正街78号

负责人:王列卡

被告:**，男，汉族，1973年5月10日出生，住云南省昆明市五华区。

委托诉讼代理人：高鲲，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

原告***驰公路工程有限公司诉被告重庆一建建设集团有限公司、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序独任审理，于2021年2月5日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告**委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告重庆一建建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款104655.23元，并按年利率%支付自2015年12月2日起至实际付清款项之日止的利息（2015年12月2日至2020年10月15日的利息为218793.49元）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月3日，原告和被告签订《路面工程沥青路承包合同》，合同第一条约定被告把昆明市羊肠路网5标9号路水稳料到细粒式沥青混凝土所有工程内容发包给原告施工，第六条约定：合同签订后，预付10万元，已施工量每达到30万元时，付70%的工程款，工程完工后一个月内付至工程款95%，其工程款5%作为质保金，质保期一年，满一年之后15天内付清。第八条约定：发包方延期付款，每天按照应付款额承担2‰的违约金。合同签订后原告严格按照合同履行，且在2014年12月30日完工。2015年9月29日被告向原告出具付款承诺书载明“欠付原告的沥青工程款，于2015年12月1日前按照合同约定结算至95%。如逾期未按照合同约定结算沥青材料款项至95%，被告将承担所欠工程款的违约利息，从2015年12月2日起按照所欠工程款计息，利率按照当年同期银行贷款利率的四倍计息”。后在2015年11月20日被告和原告进行结算，总金额为2659683.38元。被告已经付款2554928元。

被告重庆一建建设集团有限公司未到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩状及证据，视为其放弃自己的诉讼权利。

被告**答辩称：**不是本案适格的被告，没有任何证据证明**要承担责任；违约金过高，而且拖欠工程款的责任也不在被告**，业主方尚未向重庆一建支付全部工程款。

经审理，本院确认以下法律事实：

2012年9月3日，被告**代表被告重庆一建建设集团有限公司的羊肠路网建设工程第五标段项目部与原告签订《路面工程沥青路承包合同》，约定由原告承建羊肠路网5标9号路水稳料到细粒式沥青混凝土所有工程内容，具体按照施工图纸进行施工。双方对工期、开工条件、工程质量、工程款预付款、工程价款的支付、违约责任等进行约定，工程质保期为一年，满一年后15天内付清工程款5%的质保金。

原告承建的该工程2014年12月30日完工，2015年11月20日被告**代表被告重庆一建建设集团有限公司羊肠路网第五标段项目部与原告进行结算，该工程总价款2659583.38元。施工过程中以及工程完工结算后，截止2018年2月13日，原告共计收到工程款2554928元，尚余104655.23元未收到，其中被告重庆一建建设集团有限公司于2014年1月8日向原告付款20万元、2014年1月22日向原告付款174928元；重庆一建建设集团有限公司云南分公司向原告付款70万元；原告还收到来自昆明浩康建筑工程劳务有限公司、云南茂云市政工程有限公司支付的货款共计128万元。

上述事实有原被告身份证明材料、路面工程沥青路承包合同、付款承诺书、工程结算表、对账单、银行转账凭证、交款单及当事人的当庭陈述在卷佐证。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原被告之间所存争议，本院评析如下：

一、被告重庆一建建设集团有限公司及**的责任承担。原告提交的《路面工程沥青路承包合同》中，押章为重庆一建建设集团有限公司羊肠路网建设工程第五标段项目部，庭审中原被告对于发包方将工程款付至重庆一建建设集团有限公司均无异议；而且原告收到的工程款有来自重庆一建建设集团有限公司及其云南分公司的款项，原被告均予确认。原告认为合同的相对方是重一建起诉之，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，重一建作为被告适格，按照双方合同的约定，负有支付工程款的义务。

被告**与被告重一建并无劳动合同关系，也没有证据证明双方有劳动工资或社会养老保险关系，但是原告收到的工程款有来自重一建及其云南分公司的部分，证实双方存在财务联系。尽管本案相关的合同、结算文件、付款承诺等均为**代表重一建签字，在此情况下，**与被告重一建是否系挂靠关系，还是职务代理均不能认定。即便是挂靠关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第七条规定：“缺乏资质的单位或这个人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等引出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，发包方在本案中并未对工程质量提出任何异议，**不应承担责任。

二、付款条件是否成就。本案工程完工时间为2014年12月30日，原被告均确认。由于没有工程交付的证据，而原告承接的工程仅为路面工程的一部分，其他施工也在进行，交付时间不能确定。原被告均确认工程结算时间为2015年11月20日，以结算日为付款起始日较为妥当。按照双方的约定，质保期满一年后的15日内付款，即2016年12月5日前，被告应向原告付完质保金，但是被告仍有104655.23元质保金未付。在此期间，没有证据显示工程质量存在问题，被告应当向原告支付质保金。原告的该主张实为主张剩余质保金，于法有据，且不违反双方约定，本院予以支持。

三、关于原告主张的利息。按照原被告之间的约定，“发包方”即重一建延期付款，应当承担违约金；在2015年9月29日，被告向原告出具的付款承诺中，被告承诺按照银行同期贷款利率的四倍支付利息，现原告主张被告支付利息，符合双方约定且不违反法律规定，本院予以支持。被告**认为约定过高，要求调整。本院认为，被告已经支付工程款的95%及部分质保金，且大部分款项的支付时间在约定期限内，但是剩余作为质保金的款项在付款条件成就的情况下，逾期时间长达四年有余。综合以上情况，原告的主张应予支持，但是利率起算日及计算方法应予调整和更正。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告重庆一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***驰公路工程有限公司支付剩余工程款（质保金）人民币104655.23元；

二、被告重庆一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***驰公路工程有限公司支付以剩余工程款（质保金）人民币104655.23元为基数自2016年12月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息以及自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的的贷款市场报价利率四倍计算的利息；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费人民币6152元由被告重庆一建建设集团有限公司承担。

如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判员　胡萍二0二一年二月二十四日

书记员　彭　　　　　华　　　　　麒