云南中正建设工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云09民终243号

上诉人（原审被告）：云南中正建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市西山区明波高架桥西北侧昆明宏盛达月星商业中心滇池柏悦1-2幢2幢25层2528室。

法定代表人：李星明，该公司董事。

委托诉讼代理人：王颖，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年10月29日生，汉族，四川省遂宁市人，住四川省遂宁市安居区。

原审被告：云南旗峰园艺有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区茶苑路290号临沧工业园区。

法定代表人：胡向丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡向东，男，1962年12月1日生，汉族，系云南旗峰园艺有限公司员工，住云南省临沧市临翔区。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南中正建设工程有限公司（以下简称云南中正公司）因与被上诉人**及原审被告云南旗峰园艺有限公司（以下简称旗峰园艺公司）承揽合同纠纷一案，不服临沧市临翔区人民法院（2021）云0902民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

云南中正公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回**的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**承担。事实及理由：一、旗峰园艺公司向**支付的9万元，系代上诉人支付的工程款，不应认定为借款。上诉人一审提交的2021年2月28日云南省农村信用社电子回单载明，付款方为旗峰园艺公司，收款方为**，“代中正公司支付农民工工资”，故该9万元是代上诉人支付的工程款，并非借款，一审不能依据一份真实性、合法性、关联性存在重大问题的《借条》即认定该9万元系借款。且该9万元支付时间是在上诉人与**结算工程款之后，应将该9万元从上诉人欠付**的40万工程款中扣除。二、依据双方所签《云南中正建设工程有限公司木工班组施工合同》，现阶段上诉人无义务结清剩余工程款。合同约定**未在2020年春节前封顶，上诉人只支付70%的工程款。经双方结算，上诉人应支付的工程款为116万元，扣除**借支的76万元及旗峰园艺公司代付的9万元，上诉人共向**支付工程款85万元，付款金额已超过70%，故上诉人到目前为止已完成现阶段的付款责任，没有义务和条件结清全部工程款。三、依据法律规定，现阶段上诉人也无义务结清工程款。案涉工程至今未完成竣工验收，未交付业主方使用，质量保修期尚未开始计算，工程质量合格更无从谈起，**也没有任何施工资质，其身份属于实际施工人，故目前尚未达到支付剩余工程款的条件。四、旗峰园艺公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。上诉人与旗峰园艺公司约定在先，工程款必须支付至上诉人分公司的账户，如将款项以任何形式转到其他个人或公司，均不能视为是向上诉人支付工程款。现旗峰园艺公司向上诉人账户支付的工程款合计为1390万元，尚有310万工程款未结清，故旗峰园艺公司应在未结清工程款范围内承担付款责任。

**答辩称：旗峰园艺公司转账的9万元，系其私下与旗峰园艺公司的借款，并非代云南中正公司支付工程款。一审判决正确，请求予以维持。

旗峰园艺公司答辩称：转账给**的9万元系**与旗峰园艺公司之间的借款，并非代云南中正公司支付工程款。案涉工程现已竣工验收，但云南中正公司并未完成双方合同约定的施工内容，其上诉所称的已付工程款1390元也不正确，旗峰园艺公司已付工程款远超此金额。

**一审诉讼请求：1.云南中正公司支付工程款40万元，并支付自起诉时起至款项付清止按银行贷款利率计算的资金占用费；2.诉讼费由云南中正公司承担。

一审认定的法律事实：2019年10月，被告云南中正公司承包临沧市临翔区旗峰园艺有限公司综合楼建设工程，2019年10月26日经原告与被告云南中正公司协商，签订了《云南中正建设工程有限公司木工班组施工合同》，约定：“被告云南中正公司将被告旗峰园艺公司综合楼建设工程中的木工工程承包给原告施工，地点为临沧市临翔区茶苑路290号，施工面积为1万平方米，单价为每平方米116元，工程总价为116万元，工程支付方式为封顶拆模后一个月内支付80%，20%尾款在春节前付清，未封顶的春节前按工程量的70%支付。”合同签订后，原告组织人员进场进行施工。2020年3月24日该工程封顶，2020年12月20日原告与被告云南中正公司经结算，扣除原告借支的76万元工程款，被告还需支付原告工程40万元，被告云南中正公司当日向原告出具《工程决算单》一份，确认其尚需支付原告40万元工程款。后被告云南中正公司一直未支付该笔工程款，经原告催要未果。另查明，被告云南中正公司与旗峰园艺公司有款项往来，被告旗峰园艺公司于2021年2月28日向原告转账9万元，备注“代中正公付农民工工资”。原告于2021年2月8日向被告旗峰园艺公司出具借条一份，载明：“今借到云南旗峰园艺有限公司人民币9万元，到云南中正建设工程有限公司支付给工程尾款归还。”

一审经审理认为，原告与被告云南中正公司签订《云南中正建设工程有限公司木工班组施工合同》合法有效，双方于2020年12月20日结算，确认被告云南中正公司尚欠原告40万元工程款未付，对于被告云南中正公司辩称因原告班组个人在施工现场打架的行为被处罚款1万元，该罚款应该在工程款中扣减的意见，根据中正公司提交的《处罚通知书》中的落款时间为2019年12月13日，而双方结算的时间为2020年12月20日，按常理在结算时就应该对罚款进行扣减，应视为双方对此罚款已经进行处理，故对此辩称意见本院不予采纳。对于被告旗峰园艺公司向原告打款9万元的情况，因转款方为被告旗峰园艺公司，其不认可该款项系被告旗峰园艺公司应该向被告云南中正公司支付的工程款，同时提交了原告向旗峰园艺公司借款的借条予以证实，故不应视为被告云南中正公司向原告支付的款项。对于被告旗峰园艺公司是否应该在其尚未支付工程款范围内向原告承担责任的问题，因被告旗峰园艺公司辩称其支付给被告云南中正公司的工程款已经超过了合同总价，且在该案被告不能查实被告旗峰园艺公司还有尚未向被告云南中正公司支付工程款的事实，双方就工程款的争议可另案进行处理，故在本案中被告旗峰园艺公司不应承担责任。对于原告要求被告云南中正公司自起诉之日起承担违约金的诉讼请求，因原告与被告云南中正公司未就违约金进行约定，故支持从立案之日即2021年3月19日起按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算的违约金至款项付清之日止。据此，一审依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告云南中正建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告**工程款400000元及自2021年3月19日（立案之日）起至还清款项之日止按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算的违约金至款项付清之日止；二、被告云南旗峰园艺有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。”

在二审诉讼过程中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。

本院认为，工程决算书或工程结算书系建设工程施工合同关系的双方当事人，依据双方所签合同及施工人的实际施工情况，经过综合考量及专业计算得出的工程款数额，经双方盖章签字即发生法律效力，对双方具有约束力。本案中，云南中正公司在案涉工程封顶后与**进行结算，双方签署了工程决算书，确认云南中正公司尚欠**工程款40万元。现双方认可案涉工程已竣工验收，故一审判决云南中正公司按上述结算向**支付40万元工程款并无不当。对于旗峰园艺公司于2021年2月28日转给**的9万元，有**向旗峰园艺公司出具的借条，且旗峰园艺公司亦不认可是代云南中正公司支付的工程款，故一审未将该9万元认定为代付款项并无不当。对于旗峰园艺公司应否担责的问题，**并未在一审中提出主张，按“不告不理”的原则，本院对此不予审查及裁判。综上，上诉人云南中正公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人云南中正建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　段晓玲

审判员　　赵艳洁

审判员　　张建红

二〇二二年四月十二日

书记员　　李宏业