某某、某某等民事一审民事判决书

云南省耿马傣族佤族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云0926民初923号 原告：***，男，1976年3月1日出生，汉族，云南省云县人，住云南省临沧市云县。 委托诉讼代理人：***，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：***，男，1967年12月15日出生，回族，云南省云县人，住云南省临沧市云县。 被告：云南中正建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市西山区宏盛达滇***2幢25层2528室。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1993年10月20日出生，汉族，云南省云县人，系该公司员工，住云南省临沧市云县。代理权限：特别授权代理。 被告：***（系被告***女婿），男，1992年3月12日出生，回族，云南省云县人，住云南省临沧市云县。 委托诉讼代理人：***，男，1967年12月15日出生，回族，云南省云县人，住云南省临沧市云县。代理权限：特别授权代理。 被告：耿马傣族佤族自治县***人民政府，住所地：云南省临沧市耿马自治县***嘎孟召路26号。 法定代表人：张剑魁，镇长。 委托诉讼代理人：**，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：刀志英，云南通恒律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。 原告***诉被告***、云南中正建设工程有限公司（以下简称：中正公司）、***、耿马傣族佤族自治县***人民政府（以下简称：***政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月11日受理后，依法由审判员**适用简易程序于2022年8月12日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告***，被告中正公司的委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***，被告***政府的委托诉讼代理人**、刀志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告***、中正公司、***立即共同支付原告工程款1118780元、违约金150000元，共计1268780元。2.依法判令***政府在欠付工程款范围内承担责任。3.依法判令本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。 事实及理由：原告与被告***就***中心城区棚户区改造（城市特色风貌提升）建设项目——装饰装修工程一标段于2019年11月24日签订建设工程施工专业分包协议。工程地点为***中缅一条街。协议约定：包工包料，所有外墙石头漆约2万平方，按实际结算（不含税收、脚手架），2遍外墙腻子、1遍面油，单价60元/平方米，石头漆由被告***提供，扣除240元/桶（每桶75公斤），但被告***实际未提供石头漆，不存在扣款；付款方式：2020年1月份之前由原告垫付，2月份以后按每月工程量的70%支付，剩余尾款25%完工验收以后6个月内付清，剩余5%工程款一年内付清。违约责任：在施工期间，如有一方违约，需支付守约方15万元的违约金。双方在合同执行过程中发生争议，可向当地人民法院起诉。 原告于2021年3月19日与被告***进行结算，被告***共计支付原告工程款532100元，并出具收据。后工程结束，原告施工管理人***与被告***于2021年7月20日再次结算，原告共施工28698㎡，按60元/㎡计算，工程款共计1721880元，并出具结算单。被告***以车辆等抵扣原告工程款71000元。综上，扣除已支付和抵扣款部分，被告尚欠原告工程款1118780元，且被告的行为已违约，应支付违约金150000元。 原告认为，其与被告***签订的《建筑工程施工专业分包协议》系双方真实意思表示，主体适格，且双方均具有民事行为能力，协议内容未违背公序良俗，符合《中华人民共和国民法典》143条之规定，合法有效。原告按约履行了施工义务，被告理应支付工程款，现因被告逾期未支付工程款，损害了原告的合法权益，为此，原告特向人民法院提起诉讼，望判如所请。 被告***辩称，其挂靠于被告中正公司，以被告中正公司名义承包涉案项目，并与原告签订《建筑工程施工专业分包协议》是事实，但原告的施工工程量应为28176㎡，其已向原告支付了751600元工程款。《建筑工程施工专业分包协议》约定工程剩余尾款25%在完工验收以后6个月内付清，剩余5%一年内付清，因涉案项目至今未进行竣工验收，故其不存在违约。 被告中正公司辩称，其公司与原告没有任何合同关系，也没有资金往来，原告与被告***所签订的合同亦未加盖其公司印章，故其公司不是本案适格被告。 被告***辩称，其受雇于被告***管理涉案项目，其不是本案适格被告。 被告***政府辩称，1.***中心城区棚户区改造（城市特色风貌提升）建设项目——装饰装修工程一标段《施工合同》系被告***政府与被告中正公司签订的，被告中正公司未经被告***政府同意的情况下，擅自将工程分包给不具有施工资质的被告***，被告***又将工程违法分包给同样不具有相关资质的原告。本案据以诉讼的合同是原告与被告***签订的，根据合同相对性，被告***政府不是本案适格的被告。2.《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。同时建设项目《招标文书》明确规定：“涉案工程原则上不允许分包，若确需分包才能完成的项目，承包人必须把相关分包工程的内容范围，拟采取的分包单位选择方式，分包单位根据国家相关规定应具有的相应资质报发包人，经发包人书面同意后，***法进行。”据此，被告中正公司与被告***、原告***之间的分包行为既违反了法律的禁止性规定，也是对招标文件的实质性背离，该分包协议无效，故被告***政府不承担责任。3.根据被告***政府与被告中正公司签订的《施工合同》，案涉工程需要在竣工验收后，方可拨付不低于工程合同总价80%的工程款，涉案工程至今未竣工验收，付款条件并未成就。 原告为证明其主张的事实和支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： A1、《建筑工程施工专业分包协议》《施工安全补充协议》原件各一份，欲证明原告与被告之间的债权关系，被告应按合同约定履行支付工程款的义务。 A2、收据原件、结算单原件、施工详细记录单复印件各一份，欲证明被告未按时支付工程款的行为已构成违约，原告有权要求被告承担合同约定的违约责任。 经质证，被告***、***对原告提交的A1组证据三性无异议。对A2组证据不认可，认为工程量应为28176平方米，已付工程款为715600元。被告中正公司不发表质证意见。被告***政府对A1组证据不予认可，认为原告与被告***均不具备相关资质。对A2组证据不予认可，认为涉案工程至今未竣工验收。 针对抗辩主张被告***向本院提交了以下证明材料： B1、单据原件一份七张，欲证明被告***已向原告支付工程款751600元（其中票据金额741600元，代付工人工资7000元、代赔偿车损3000元）的事实。 经质证，原告对被告***提交的B1组证据其中2019年10月10日的40000元收据不予认可，认为该款已包含在2021年3月19日的562100元当中，对其他收据予以认可。被告中正公司不发表质证意见。被告***对B1组证据三性无异议。被告***政府不发表质证意见。 针对抗辩主张被告中正公司向本院提交了以下证明材料： C1、银行流水、银行转账回单打印件各一份，欲证明被告***人民政府至今为止支付的涉案工程款为3179000元，扣除税款后的2774107元被告中正公司已全部转入被告***银行卡内。 经质证，原告对被告中正公司提交的C1组证据真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。被告***、***对C1组证据三性无异议。被告***政府对C1组证据三性无异议，但认为已支付的工程款应为3200000元。 针对抗辩主张被告***政府向本院提交了以下证明材料： D1、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，欲证明被告***政府的基本信息。 D2、***中心城区棚户改造（城市特色风貌提升）建设项目——装饰装修工程一标段《施工合同》复印件一份，欲证明被告***政府将涉案工程发包给被告中正公司，根据合同相对性，被告***政府不是本案适格被告，亦无向原告支付工程款的义务。 D3、涉案工程《招标文书》节选复印件一份，欲证明被告中正公司未经被告***政府的同意将涉案工程进行分包，是对招标文件的实质性背离，该分包协议无效。 D4、不分包承***印件一份，欲证明被告***政府将涉案工程发包给被告中正公司合法。 经质证，原告对被告***政府提交的D1组证据三性及证明目的均无异议。对D2、D3组证据真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，虽然涉案工程并非被告***政府发包给原告，但原告是实际施工人，且工程已经施工完毕，被告***政府应当在欠付工程款范围内承担支付责任。对D4组证据认为与本案无关。被告***、***对D1组证据三性无异议。对D2、D3组证据三性予以认可，但证明目的不予认可，认为涉案工程2021年4月30日已完工，被告***政府理应支付工程款。对D4组证据三性无异议。被告中正公司对D1组证据三性无异议。对D2、D3组证据真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，涉案工程已完工一年多，但被告***政府至今未验收。对D4组证据三性无异议。 被告***未向本院提交任何证明材料。 通过质证，对原告及被告***、中正公司、***政府提交的证据本院作如下认证： 对原告提交的A1组证据，内容客观真实，与本案具有关联性，故本院对真实性、关联性予以采信，但被告***挂靠被告中正公司，将涉案部分工程分包给不具备相应资质的个人，违反法律规定，故合法性不予采信。A2组证据三性予以采信，但对证明目的部分不予采信，对被告***所支付的工程款以原告认可的被告提交的收据记载的金额为准。 对被告***提交的B1组证据，根据双方提交的收据看，2019年10月10日的40000元已包含在2021年3月19日的562100元内，故除该收据不予采信外，其余均予以采信，实际已付工程款为699600元。 对被告中正公司提交的C1组证据与本案无关，本院不确定为定案依据。 对被告***政府提交的D1-D4组证据内容客观、真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。 经本院审理查明，认定如下法律事实： 2019年被告中正公司中标***中心城区棚户区改造（城市特色风貌提升）建设项目——装饰装修工程一标段工程。2020年1月17日被告中正公司与被告***政府补签《施工合同》一份，约定工程范围为中缅路**公司到新华书店路段建筑外立面傣式风格提升装饰装修工程设计、施工承包。开工时间以监理书面开工令为准，总工期180日历天（设计周期：20日历天；施工工期160日历天）。合同中标价12463875.87元，设计费43300元。工程数量以实际完成数量为准。按工程进度支付进度款，工程竣工验收后，给予拨付不低于工程合同总价的80%，剩余工程款待审计后结算工程总价给予拨付15%，5%余留质保金。待竣工验收一年内确认工程无明显质量问题后拨付。合同还就工程进度、工程材料、双方责任等进行了约定。 被告***挂靠被告中正公司对案涉工程进行施工，并雇佣其女婿被告***作为施工现场的管理员，同时被告***将涉案工程的外墙石头漆、灯光亮化工程分包给原告施工，并于2019年11月24日与原告补充签订《建筑工程施工专业分包协议》一份，约定工程以包工包料的方式分包给原告，所有外墙石头漆约2万平方，按实际结算（不含税收、脚手架），2遍外墙腻子、1遍面油，单价60元/平方米，石头漆由被告***提供，扣除240元/桶（每桶75公斤），但被告***实际未提供，不存在扣款。灯光亮化为单包工，材料由被告***提供，安装灯管线路20元/米。付款方式为2020年1月份之前由原告垫付，2月份以后按每月工程量的70%支付，剩余尾款25%完工验收以后6个月内付清，剩余5%工程款一年内付清。违约责任：在施工期间，如有一方违约，需支付守约方15万元的违约金。协议还就质量与验收、设计变更等进行约定。2019年12月26日被告***与原告签订《施工安全补偿协议》一份，约定原告按要求购买所有进场施工人员的保险；如未购买保险一切责任原告承担，被告***有权要求原告退场；未付工程款三年内付清。 2021年4月30日原告完成协议约定的外墙石头漆施工工程，但该工程至今未竣工验收。灯光亮化部分原告并未实际施工。2021年7月20日经原告的施工现场管理员与被告***共同结算，原告完成外墙石头漆工程量为28648㎡，按60元/㎡计算，工程款为1718880元。施工期间，被告***通过现金、车辆抵扣等方式向原告支付工程款共计699600元。 本院认为，本案的争议焦点是原告的诉讼请求是否应当得到支持。被告***挂靠于被告中正公司对涉案工程进行施工，并将该工程外墙石头漆、灯光亮化部分分包给原告，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十条第二款、第三款的规定，认定无效。”《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，被告***借用被告中正公司名义施工，并与原告签订《建筑工程施工专业分包协议》《施工安全补偿协议》，均违反法律强制性规定，应认定无效。原告并未提交证据证明案涉工程已验收合格，故对原告主张依据《建筑工程施工专业分包协议》要求被告支付工程款的诉请不符合法律规定，本院不予支持。同时，原告并非涉案工程的实际施工人，其不能突破合同相对性要求被告中正公司、被告***政府承担责任。被告***系被告***的雇佣工人，其行为所造成的法律后果归属被告***，故被告***并非本案适格被告。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费16220元，减半收取8110元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临沧市中级人民法院。 审判员　　** 二〇二二年九月十二日 书记员　　**