中国二冶集团有限公司与***、寇宝海等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区兴安盟中级人民法院pt;”>民事判决书
（2018）内22民终624号上诉人（一审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲。法定代表人：***，董事长。委托诉讼代理人：***，内蒙古琛琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，内蒙古琛琪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：***，男，蒙古族，1970年11月9日出生，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：***，女，1971年5月5日出生，蒙古族。委托诉讼代理人：包连英，乌兰浩特市和平法律服务所法律工作者。一审被告：寇宝海，男，汉族，1968年10月24日出生，个体，现住***阿城区。一审被告：哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司，住所地***太平区宏伟路14号。法定代表人：**，总经理。一审被告：***，男，汉族，1968年8月29日出生，个体，现住***群力区。一审被告：文国朋，男，汉族，1979年10月24日出生，个体，现住***群力区。上诉人中国二冶集团有限公司因与被上诉人***，一审被告***，哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司，***，文国朋建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2018）内2221民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人中国二冶集团有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，一审被告寇宝海，哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司，***，文国朋经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。中国二冶集团有限公司上诉请求:请求撤销内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2018）内2221民初285号民事判决第二项即：”被告中国二冶集团有限公司、哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司、***、文国朋对上款负连带责任”的内容，改判驳回被上诉人针对上诉人的上诉请求；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决上诉人承担连带责任无法律依据。一审判决认定上诉人违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定是错误的。该条款的连带责任是指总承包人、分包人和实际施工人对工程质量等向发包人承担连带责任。并不是向一审判决对工程款承担连带责任；其次，上诉人认为，连带责任是一种严格的法定责任。2.一审判决上诉人与哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司签订的分包合同无效，判决确认无效的法律后果应及于发包人、承包人和分包人之间，不应及于实际施工人即本案寇宝海和其他人。故一审判决上诉人直接对实际施工人欠付的工程款承担连带责任，欠缺法理基础。3.根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人无合同关系，上诉人对一审被告寇宝海尚欠***工程款承担连带责任无事实基础，一审判决违反了合同相对性原则。4.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效的法律后果，依法承担的是”过错责任”而非”连带责任”，本案中，上诉人已按分包合同的约定向哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司给付工程款，其未向***支付工程款，责任在寇宝海、哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司，所以，上诉人中国二冶集团有限公司在主观上不存在过错。5.本案一审被告***是一个没有建筑施工资质的实际施工人，其将工程分包给***是一种法律禁止性的无效行为，建筑合同无效，实际施工人只有在建筑工程经过验收合格后，才有权主张工程款，现涉诉工程未验收，***无权主张支付工程款应依法驳回。综上，一审判决上诉人对寇宝海尚欠的施工工程款212000元承担连带责任，无相应法律依据，为维护社会公平正义，请求二审法院依法撤销一审判决。***辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决上诉人承担连带责任完全成立。***行为是表见代理，且一审提交证据均能证明***以中国二治工作人员身份活动。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一审被告***，哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司，***，文国朋经本院合法传唤未到庭亦未提交答辩意见。***向一审法院起诉请求：一、要求被告连带给付工程款212000元，租赁费132376元；并自2015年5月28日起支付利息及迟延违约金，按月息15‰计算到此款付清为止，截止起诉之日利息为150134元；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月6日被告中国二冶集团有限公司承包了中国人民解放军65172部队油库专项整治土建工程，***任中国二冶集团65172工程第五标段土建工程的项目负责人。合同约定：工程名称为油库安全专项整治油罐翻建工程（第五标段），工程内容4座5000立方米覆土油罐和4座10000立方米覆土油罐，工程价款是26062532元。合同第38条约定承包人不得将工程对外分包。2014年6月10日中国二冶集团有限公司将该工程分包给被告哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司。分包合同中约定的是油库安全整治油罐翻建工程，工程价款是25538800元，从合同约定上看，被告中国二冶集团有限公司属于将整体工程全部转包给被告哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司。兴安盟中级人民法院（2017）内2221民终1209号民事判决书中认定被告***、文国朋挂靠被告哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司，2014年6月12日***、文国朋将该工程转包给被告***。2014年8月16日寇宝海将其承包工程中的10000立方米的油罐四个，分项工程图纸编号G5、G6、G7、G8承包给原告施工。原告实际施工完成G5和G8号油罐的部分工程。2015年12月30日被告***给原告出具一份承认单，内容为”***工程款贰拾壹万贰仟元整，65172部队工地项目部，5号罐和8号罐工程余款，现场经理寇宝海”。2015年11月20日承认单一份，”工作内容：卡扣及架子管租赁费用2015年5月27日至2015年10月25日，壹拾叁万贰仟叁佰柒拾陆元整，现场经理寇宝海”。一审法院认为，原告***与被告***签订的建筑工程承包合同书因原告未有施工资质以及寇宝海非法转包违反了法律的强制性规定，双方签订的承包合同无效。后寇宝海因故退出施工，并给原告出具了承认单，证实欠原告所干工程余款为212000元，对此被告寇宝海具有给付义务。原告请求的利息在承认单中没有约定，原告要求按照月息15‰计算没有法律依据，应自原告起诉之日起计算至此款还清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。被告***与***、文国朋属于非法转包，以及被告***、文国朋挂靠被告哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司，故被告***、文国朋、哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司应对寇宝海所欠工程款及利息承担连带给付责任。原告提交被告寇宝海提供给原告的相关证据证明寇宝海是表见代理，因寇宝海与本案存在利害关系，其自认是被告中国二冶集团有限公司的人员没有证据证明不能成立。原告提交的内蒙古自治区高级人民法院的民事裁定书不能直接认定***与中国二冶集团有限公司存在表见代理关系。被告中国二冶公司对***所欠工程款是否应承担责任问题，因被告中国二冶集团有限公司将其承包的工程全部转包给被告哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司，并非是分包，故该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：”总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”，同时被告中国二冶集团有限公司与中国人民解放军65172部队签订的承包合同约定不得转包，故被告中国二冶集团有限公司与被告哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司签订的分包合同无效，被告中国二冶集团有限公司应对寇宝海欠付的施工工程款212000元承担连带责任。被告中国二冶集团有限公司抗辩原告的诉请已经超过诉讼时效的主张不能成立，因承认单并未约定具体的还款期限，故无法确定时效期间的起算点，且原告已经向***主张了权利，故被告中国二冶集团有限公司该辩解理由不能成立。原告在退出施工后，其相关设备留在现场，被告寇宝海租赁使用，租期从2015年5月27日到2015年10月25日，期间产生的租赁费为132376元，属于原告与被告***之间形成的设备租赁关系，根据合同相对性原则，被告***对欠付的租金应承担给付义务，原告请求的利息在承认单中没有约定，原告要求按照月息15‰计算没有法律依据，应自原告起诉之日起计算至此款还清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。原告要求其余被告对租赁费承担给付义务没有法律依据，故原告要求被告中国二冶集团有限公司、被告哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司、***、文国朋承担给付租赁费132376元的诉讼请求不能成立，应予驳回。原告以寇宝海是代表被告中国二冶集团有限公司签订的合同，被告***的行为构成表见代理，因被告中国二冶集团有限公司不认可寇宝海是其公司的工作人员，亦无中国二冶集团有限公司的授权，中国二冶集团有限公司并未将工程款直接支付给寇宝海的事实，***与原告签订的合同中没有加盖中国二冶集团有限公司的公章或项目部章，故被告***的行为不足以构成表见代理。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、第二百一十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***自本判决生效之日起10日内给付原告***工程款212000元，利息自起诉之日起开始计算至此款还清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、被告中国二冶集团有限公司、哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司、***、文国朋对上款负连带责任；三、被告***自本判决生效之日起10日内给付原告***租赁费132376元，利息自起诉之日起计算至此款还清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8718元，减半收取4359元，由原告***负担1126元，由被告***负担993元，由被告***、中国二冶集团有限公司、哈尔滨市兴政市政工程有限责任公司、***、文国朋共同负担2240元。二审中，被上诉人***申请证人程某出庭作证，用以证明程某是中国二冶集团有限公司项目经理，***所施工工程是中国二冶集团有限公司的工程。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，中国二冶集团有限公司是否在本案中承担连带责任。中国二冶集团有限公司主张对涉案工程款不应承担连带责任，一审判决承担连带责任既无事实依据亦无法律依据。本院查明事实后认为，中国二冶集团有限公司作为涉诉工程承包人，是具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，对其承包工程应负有管理责任。本案中，一审被告寇宝海尚欠***工程余款212000元，中国二冶集团有限公司虽主张其不应承担连带责任，但依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：”总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。基于中国二冶集团有限公司因在本案中，主观上有过错，违法分包行为违反合同约定及法律规定，一审法院判决其承担连带责任并无不妥。综上所述，上诉人中国二冶集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4480元，由上诉人中国二冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长***审判员**审判员***二〇一八年七月九日书记员**