某某与江苏沃迪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终1530号

上诉人（原审被告）：冯明其，男，1983年10月11日生，布依族，户籍所在地贵州省盘县。

被上诉人（原审原告）：江苏沃迪建设工程有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路323号2001室。

法定代表人：洪葵花，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕青松，江苏朗华律师事务所律师。

上诉人冯明其与上诉人江苏沃迪建设工程有限公司（以下简称沃迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院(2018)苏0114民初5640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

冯明其上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.判决被上诉人向上诉人支付工程款34800元，路费7200元，生活费13000元，合计55000元；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人沃迪有限公司承担。审理中，经本院释明，冯明其撤回其第二项上诉请求。事实与理由：一、被上诉人故意隐瞒工程地质报告，双方于2018年10月3日签订补充协议，对因此增加的相关项目和费用做出约定，各项合计增加费用135900元。此费用属于合同28米开工后增加的费用，根据2018年10月3日的补充协议第3项的说明，应由被上诉人支付给上诉人。二、上诉人于工程开工到终结共收到被上诉人案涉工程款220100元，除去28米工程的费用84000元，余下136100元，系本次工程中增加的费用，被上诉人承诺给上诉人135900元。另外因当地居民阻挠施工等原因，产生100个误工，被上诉人许诺增加补偿费用35000元。综上，被上诉人应补偿上诉人170900元，减去被上诉人已付的136100元，被上诉人还应补偿上诉人34800元。三、其他增加费用包括9个工人从贵州到南京的路费7200元，及其2018年6月29日-10月3日期间的生活费将近13000元，上述款项均应由被上诉人支付。

沃迪公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回上诉，维持原判。

沃迪公司向一审法院起诉请求：1.判令合同无效，冯明其返还沃迪公司工程款136100元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率2倍自2018年10月4日计算至实际支付之日）；2.冯明其承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年6月29日，沃迪公司（甲方）与冯明其（乙方）签订《合同协议书》，约定：由乙方承建南京市雨花台区凤台南路顶管工程；工程承包范围：顶管800口径40米，开挖60米（井挖1.2米直径园井计算）；合同日期从开工之日算起，一个月内完工；承包方式采用包干合同形式；签约合同价为3000元/每米，总价300000元整；合同签订后，乙方工人进场后顶管工作井围栏围好，甲方支付乙方合同总价20%工程款，顶管工作完工付工程总价至40%，开挖完工后付至80%，2个月内验收完工付余下工程款；现工作开挖深度以3米计算；所有材料乙方负责。

因冯明其等人向南京市雨花台区人力资源和社会保障局劳动保障监察投诉沃迪公司未足额支付工人工资，沃迪公司、冯明其于2018年10月2日均在本区劳动保障监察科接受询问。冯明其陈述：沃迪公司与冯明其约定每米3000元，包工包料，总工程量预计在100米左右，具体工程款按照实际工作量核算；冯明其等人一共完成了28米顶管工程，路面塌陷浇灌了40方左右的混凝土，封堵了圆孔，注浆5吨水泥，打井探测管线等工程。

后沃迪公司、冯明其达成协议，就涉案顶管工程总用工349个，每天350元，共计122150元，其中622150元冯明其支付，余下60000元由甲方陈集中代支付，该款项于2018年10月31日付清（全部付清工人工资）。2018年10月3日，沃迪公司支付工人工资60000元。

一审法院另查明，冯明其施工后，沃迪公司陆续向冯明其支付工程款，包含上述的工人工资，沃迪公司共计支付了冯明其220100元。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定为无效，当事人可以参照合同约定支付工程价款。本案中，冯明其并无相应施工资质，其与沃迪公司签署的承建凤台南路顶管工程合同应属无效。

关于沃迪公司主张返还款项，冯明其在南京市雨花台区人力资源和社会保障局劳动保障监察科接受询问时自认实际施工28米，且根据《合同协议书》约定由冯明其包工包料，合同价按施工米数每米3000元计算，故冯明其实际施工所产生的工程款应为84000元（3000元/米*28米）。现沃迪公司提交证据，其已向冯明其支付金额达220100元，故超出冯明其应得工程款的费用，冯明其应当予以返还。经计算，冯明其应当返还沃迪公司136100元，沃迪公司主张返还该笔费用具有事实和法律依据，一审法院予以支持。冯明其提交答辩状所述抗辩意见，但是涉案工程约定由冯明其包干、所有材料冯明其负责，故冯明其要求沃迪公司另行承担材料费、工人生活费无事实依据；且冯明其抗辩沃迪公司施工未尽配合义务并存在过错，但是冯明其未能提交证据予以证明，故对冯明其的抗辩意见一审法院不予采纳。

关于沃迪公司主张的利息，一审法院认为，沃迪公司同意代垫工人工资，但未与冯明其确认还款时间，一审法院酌定自沃迪公司起诉之日（2018年10月31日）至冯明其实际付款之日止，以136100元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，由冯明其向沃迪公司支付利息。冯明其经一审法院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利，由此产生的不利后果由其自行负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，一审法院判决：一、确认江苏沃迪建设工程有限公司与冯明其于2018年6月29日签订的《合同协议书》无效；二、冯明其于本判决生效之日起十日内支付江苏沃迪建设工程有限公司136100元及利息（以136100元为基数，自2018年10月31日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回江苏沃迪建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费3022元减半收取1511元，由冯明其负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

关于冯明其实际施工的工程量。冯明其认为根据双方2018年10月3日所签协议第三项的约定，在履行完该协议约定的内容后，案涉工程即与其无关，后续一切事宜由沃迪公司自行负责，双方两不相欠。为此冯明其申请证人冯某、冯明点、冯明出庭作证，证明案涉工程在施工过程中存在路面塌方、注浆等增项，沃迪公司承诺另外补偿5万元，双方履行完2018年10月3日的协议后，即互不承担责任。沃迪公司认为该协议与《合同协议书》部分内容重复，可以互相印证，《合同协议书》约定案涉工程属于包工包料，工人工资不应由沃迪公司负担，双方约定包工包料，案涉工程在施工过程中出现任何问题都应由冯明其自行解决；冯明其申请作证的三名证人与其存在利害关系，其证言不应采信，且认为协议履行完就两清系冯明其自己的想法，并未得到沃迪公司的认可；冯明其上诉所主张的其他费用没有依据，与其自认的金额相冲突，不在本案审理范围之内。经查，2018年10月3日，甲方王长水与乙方冯明其签订协议一份，约定“长虹路顶管双方协商如下：1.长虹路399-1号总28米共用工349个，350元每天，共计122150元，现该段工程已完工；2.经双方协商甲方支付工资款项6万元整；3.该工程后续一切事宜甲方负责；4.设备归乙方自行处理；5.甲方围栏注浆机、水泵1台、打路机下午五点前送到甲方工地；6.乙方负责清理场地交付场地业主。”沃迪公司认可王长水代表其签订该协议。当日，冯明其及其六名工人签字确认协议一份，内容为：“长虹路顶管工程总用工349个，每天350元，共计122150元，其中62150元冯明其已支付，余下6万由甲方陈集中代支付。该款项于2018年10月3日付清（全部付清工人工资）现金支付。”冯明其及其六名工人均签名按指印，表示收到该款项。本院经审查认定，冯明其提交证人证言证明案涉工程存在增项，沃迪公司曾答应另外补偿5万元，因三名证人均与其存在利害关系，冯明其亦未提供其他证据予以佐证，仅凭证人证言尚不足以证明此项事实，故本院对冯明其的证明目的不予采信。但2018年10月3日的协议对案涉工程结算方式进行了变更，明确冯明其施工28米工程，共用工349个，每天350元，总工程款应为122150元，本院对此予以确认。

对一审法院认定的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人冯明其与被上诉人沃迪公司签订的《合同协议书》，因冯明其系不具备施工企业资质的个人，双方签订的《合同协议书》应属无效。施工合同无效，但案涉工程已经完工，双方均可参照合同约定结算工程价款。冯明其主张在实际施工过程中因各种情况增加了各项施工费用170900元、工人路费7200元、工人生活费13000元，扣除已付款，沃迪公司尚欠其55000元，对此冯明其应当承担举证责任。现冯明其所提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，故本院对其此项主张不予采纳。

对于冯明其实际完工的工程量。冯明其认为2018年10月3日协议约定价款应为按米结算84000元基础上增加的款项；沃迪公司认为合同约定包工包料，2018年10月3日协议约定的工人工资与其无关。本院认为，《合同协议书》约定工程包工包料，每米3000元的结算价格中已经包含工人工资，冯明其主张再单独结算工人工资，没有事实和法律依据，本院不予采信；2018年10月3日协议系双方对案涉工程的最终协商结果，该协议第一条对工程款结算方式进行了变更，将原约定的按米结算变更为按工时结算，并明确了冯明其施工的28米工程的总价款为122150元，沃迪公司对此亦签字认可，现其主张工人工资与其无关，与协议约定不符，本院亦不予采信。据此，本院认定双方最终结算的工程价款为122150元，一审法院仍按照原《合同协议书》所约定的单价计算案涉工程价款，确属不当，本院予以纠正。

冯明其认为根据该2018年10月3日协议第三项的约定，案涉工程后续一切事宜应由沃迪公司自行负责，故双方已两清，其就案涉工程亦不应再承担任何责任。因沃迪公司于本案诉请返还的款项，并非案涉工程后续事宜产生的费用，而是针对案涉28米工程施工过程中支付的费用，2018年10月3日协议并不能推导出双方履行完该协议就互不相欠的结论，故对冯明其此项上诉理由，本院不予采信。现沃迪公司就案涉工程已付款220100元，扣除案涉工程款122150元，冯明其应返还沃迪公司98050元。因双方未约定还款时间，一审法院以沃迪公司起诉之日起算利息，并无不当。

综上所述，冯明其的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初5640号民事判决第一项；

二、变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初5640号民事判决第二项为：冯明其于本判决发生法律效力之日起十日内返还江苏沃迪建设工程有限公司98050元及利息（以98050元为基数，自2018年10月31日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

三、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初5640号民事判决第三项；

四、驳回江苏沃迪建设工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3022元，减半收取1511元，由沃迪公司负担422元，冯明其负担1089元；二审案件受理费3022元，由沃迪公司负担2178元、冯明其负担844元。

本判决为终审判决。

审判长　　夏海南

审判员　　龚　达

审判员　　白文虎

二〇一九年四月二十四日

书记员　　郭旭冬