原告江苏沃迪建设工程有限公司与被告某某其建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市雨花台区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏0114民初5640号

原告：江苏沃迪建设工程有限公司，统一社会信用代码91320106053250556Q，住所地南京市鼓楼区中央路****。

法定代表人：洪葵花，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕青松，江苏朗华律师事务所律师。

被告：冯明其，户籍所在地贵州省盘县。

原告江苏沃迪建设工程有限公司（以下简称“沃迪公司”）与被告冯明其建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月31日受理后，依法适用简易程序，于2018年12月20日公开开庭进行了审理。原告沃迪公司的委托诉讼代理人吕青松到庭参加诉讼，被告冯明其经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告沃迪公司向本院提起诉讼请求：1.判令合同无效，被告返还原告工程款136100元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率2倍自2018年10月4日计算至实际支付之日）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年6月29日，原、被告签订《合同协议书》，由被告承建凤台南路顶管工程，项目地点位于南京市。合同约定从开工之日算起，一个月内完工；承包方式为包干形式；签约合同价为3000元/米，总价30万元；付款方式：合同签订后，乙方工人进场后顶管工作井围栏围好，甲方支付乙方合同总价20%工程款，顶管工作完工付工程总价40%，开挖完工后付至80%，2个月内验收完工付余下工程款；所有材料乙方负责。合同签订后，被告实际只施工28米（工程价84000元），却以各种理由要求原告提前支付工程款，原告已经支付了220100元，但被告将款项挪作他用，多收工程款却不愿意继续施工，导致原告无法按期完工，现原告要求被告返还工程款，遂有本案讼争。

被告冯明其经本院依法传唤未到庭参加诉讼，庭前向本院提交书面答辩状，辩称，合同顶管3米深，实际深度4.5米，造成顶管施工时水大，泥浆渗出，从而造成路面塌方60方左右；原告未按要求派施工员和技术员；签订合同前原告称可24小时施工，但实际只能白天施工导致被告用工多出100多个工，按每人每天350元计算，共计35000元；合同系原告单方面终止，被告损失应由原告赔偿；被告也未出示地质报告；被告要求原告不能破坏国防光缆、军用光缆，天然气管道，被告认为机械肯定做不到；原告付给被告的工程款均用于原材料采购、设备购置、工人生活及路费、吊车费、挖机费；原被告于2018年10月3日签订协议，记录该工程后续一切事宜原告负责。原告的诉讼请求被告无法接受。

本院经审理认定事实如下：2018年6月29日，原告沃迪公司（甲方）与被告冯明其（乙方）签订《合同协议书》，约定：由乙方承建南京市雨花台区凤台南路顶管工程；工程承包范围：顶管800口径40米，开挖60米（井挖1.2米直径园井计算）；合同日期从开工之日算起，一个月内完工；承包方式采用包干合同形式；签约合同价为3000元/每米，总价300000元整；合同签订后，乙方工人进场后顶管工作井围栏围好，甲方支付乙方合同总价20%工程款，顶管工作完工付工程总价至40%，开挖完工后付至80%，2个月内验收完工付余下工程款；现工作开挖深度以3米计算；所有材料乙方负责。

因冯明其等人向南京市雨花台区人力资源和社会保障局劳动保障监察投诉原告沃迪公司未足额支付工人工资，原、被告于2018年10月2日均在本区劳动保障监察科接受询问。被告冯明其陈述：沃迪公司与冯明其约定每米3000元，包工包料，总工程量预计在100米左右，具体工程款按照实际工作量核算；冯明其等人一共完成了28米顶管工程，路面塌陷浇灌了40方左右的混凝土，封堵了圆孔，注浆5吨水泥，打井探测管线等工程。

后原、被告达成协议，就涉案顶管工程总用工349个，每天350元，共计122150元，其中622150元冯明其支付，余下60000元由甲方陈集中代支付，该款项于2018年10月31日付清（全部付清工人工资）。2018年10月3日，原告支付工人工资60000元。

另查明，被告施工后，原告陆续向被告支付工程款，包含上述的工人工资，原告共计支付了被告220100元。

以上事实，有《合同协议书》、微信汇款记录、汇款明细、收条、询问笔录、协议及当事人陈述予以证实。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定为无效，当事人可以参照合同约定支付工程价款。本案中，被告冯明其并无相应施工资质，其与原告沃迪公司签署的承建凤台南路顶管工程合同应属无效。

关于原告主张返还款项，被告在南京市雨花台区人力资源和社会保障局劳动保障监察科接受询问时自认实际施工28米，且根据《合同协议书》约定由被告包工包料，合同价按施工米数每米3000元计算，故被告实际施工所产生的工程款应为84000元（3000元/米*28米）。现原告提交证据，其已向被告支付金额达220100元，故超出被告应得工程款的费用，被告应当予以返还。经计算，被告应当返还原告136100元，原告主张返还该笔费用具有事实和法律依据，本院予以支持。被告提交答辩状所述抗辩意见，但是涉案工程约定由被告包干、所有材料被告负责，故被告要求原告另行承担材料费、工人生活费无事实依据；且被告抗辩原告施工未尽配合义务并存在过错，但是被告未能提交证据予以证明，故对被告的抗辩意见本院不予采纳。

关于原告主张的利息，本院认为，原告同意代垫工人工资，但未与被告确认还款时间，本院酌定自原告起诉之日（2018年10月31日）至被告实际付款之日止，以136100元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，由被告向原告支付利息。被告冯明其经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利，由此产生的不利后果由其自行负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：

一、确认原告江苏沃迪建设工程有限公司与被告冯明其于2018年6月29日签订的《合同协议书》无效；

二、被告冯明其于本判决生效之日起十日内支付原告江苏沃迪建设工程有限公司136100元及利息（以136100元为基数，自2018年10月31日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

三、驳回原告江苏沃迪建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告冯明其未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3022元减半收取1511元，由被告冯明其负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审 判 员　　陈　波

二〇一八年十二月二十日

法官助理　　史佳丽

书 记 员　　於国瑾