福建吉马房地产开发有限公司、福建南荣建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）闽06民终3181号

上诉人福建吉马房地产开发有限公司（以下简称“吉马公司”）因与被上诉人福建南荣建筑有限公司（以下简称“南荣公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初6076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吉马公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回南荣公司一审诉讼请求；按吉马公司一审反诉请求，依法改判南荣公司向吉马公司支付因延误工期违约金300万元，或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由南荣公司承担。事实与理由：一、一审判令吉马公司向南荣公司支付工程款2350794元及从2018年10月8日起支付逾期付款利息，认定事实和适用法律不当，应当依法改判驳回南荣公司的诉讼请求。因为本案《补充协议》第9、10条约定涉案工程款付款条件尚未成就。二、一审根据本案《补充协议》第2条约定判决驳回南荣公司应向吉马公司支付延误工期违约金300万元的反诉请求，存在认定事实错误，适用法律和程序不当。南荣公司延误工期达1171天，依照合同约定应当依法支持吉马公司的反诉请求。三、一审判决第三项超出南荣公司一审诉讼请求。南荣公司在一审民事起诉状中并没有“南荣公司就吉马公司尚欠的工程款对本案建设工程施工合同约定的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”的诉讼请求，一审判非所诉，违反法定程序，应当依法改判或将本案发回重审。且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，南荣公司就本案建设工程已超过建设工程优先受偿权的行使期限，已丧失对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，依法应当驳回其请求。

南荣公司辩称，吉马公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。一、吉马公司认为本案涉案的工程款不具备付款条件，是因为其对补充协议第9条内容并未全部理解，仅仅引用了前半部分，后半部分涉及付款条件的约定已经成就，本案的付款条件符合双方补充协议的约定，吉马公司应当付款。吉马公司认为保修金不具备付款条件违反双方补充协议第10条约定即2019年4月15日支付一半，2019年7月15日支付剩余的一半，吉马公司并未按约付款构成违约。虽然该补充协议第10条有约定经甲乙双方和物业管理部门现场检查，无任何质量问题才退还保修金，但吉马公司并未提出质量问题，应当认定涉案工程质量合格。且双方签订的补充协议对利息的承担进行了约定，因此吉马公司应向南荣公司支付工程款2350794元和支付逾期付款的利息。二、关于吉马公司反诉请求的问题，吉马公司的上诉状中并未确认涉案工程的承包主体，无法确认是公司还是林文彬个人。根据双方签订的建设工程施工合同及相关的补充协议均是南荣公司盖章确认，因此本案工程是南荣公司承包。双方在涉案施工合同的履行中，系因吉马公司的原因导致工程延误，其未协调相关关系。且在补充协议第2条，就工程延期的部分已经处理，包含原林文彬的借款本金及延误工期罚款。因此在施工过程中的延误工期责任承担及违约金已经处理，现吉马公司主张违约金没有任何依据。三、吉马公司提出一审程序违法，缺乏依据。首先关于优先受偿权的问题，吉马公司提出南荣公司一审没有主张优先受偿权系错误的。南荣公司在一审的开庭庭前已经变更了诉讼请求，在庭审中也说明了南荣公司变更后的诉讼请求，一审庭审笔录均有双方签字确认。且吉马公司主张的依据是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定优先权的享有，从应当支付工程款之日计算，二者是不一样的。本案并未超过优先受偿权的主张时间。

南荣公司向一审法院起诉请求：1、判令吉马公司立即支付其拖欠南荣公司的工程款2350794元；2、判令吉马公司承担其逾期付款时起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率、自2019年8月20日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息（至2020年6月23日时止的违约利息134391.51元）；3、判令吉马公司承担自2020年6月24日起至付清全部工程款之日止按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4、南荣公司就吉马公司尚欠的工程款对本案建设工程施工合同约定的建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费用全部由吉马公司承担。

吉马公司向一审法院反诉请求：1、判令南荣公司向吉马公司支付因延误工期的违约金300万元；2、本案诉讼费用由南荣公司承担。

一审法院认定的事实：2012年1月1日，吉马公司与南荣公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：南荣公司承包址在漳州市芗城区××路××路××大厦建设工程，承包范围为土建、水电消防、暖通、人防工程；建筑面积15212.7平方米，开工日期为2012年2月1日（以双方开工报告时间为准），合同工期总日历天数630天，合同价款为2930万元；《专用条款》第23.2条约定“本合同价款采用固定价格方式确认”；第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：……工程结算书送达一个星期内结算完成后一个星期内，发包人支付至结算总价的95%给承包人（含已付工程款）；余下5%保修金，保修期按《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修条例》执行，保修期满一星期内付清”；第35.1条约定：“本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按国家同期银行贷款利率支付应支付利息给承包人”；“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任，实际工期为630日历天（桩基验收合格日前20天起算），如果延误工期，按每6天计算一个阶段，第一阶段罚1000元，第二阶段罚2000元，第三阶段罚3000元，以此类推”等。南荣公司承包的工程于2015年12月31日《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载：开工日期2012年4月7日，竣工日期2015年12月31日，参加验收单位包括建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位加盖了公章，对如下项目进行验收：分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、观感质量验收等，结论为“综合验收合格”。于2017年1月6日由漳州市公安消防支队出具的漳公消验字［2017］第0005号《建设工程消防验收意见书》载明“综合评定本工程消防验收合格”，通过了消防验收；于2017年4月21日《闽南日报》刊登《交房通知》通知于2017年4月25日-27日办理交接手续；于2019年5月13日《漳州市建设项目档案验收审查认可意见书》办理了本案建设项目档案验收审查归档。吉马公司、南荣公司经过对账，于2018年10月8日签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》一份，内容如下：双方于2018年5月3日达成凯滨大厦竣工结算事宜；又于2018年9月12日达成凯滨大厦竣工资料及归档预借款金额、之前已付款补欠补齐发票、林文彬借款手续补办问题、因借款返还款和工期延误罚款100万元手续和后续付款结算分期支付问题，双方达成如下补充条款：凯滨大厦竣工结算款为2988.5726万元（其中主楼工程合同总价2930万元，原室外工程合同总价58万元），累计已付款2576.75万元，剩余结算款411.8226万元，扣除借款利息和延误工期罚款共计100万元，最终剩余结算款311.8226万元；本补充协议书与2012年1月1日签订的建设工程施工合同专用条款有冲突，以本补充协议书条款为准等。扣除南荣公司向吉马公司借款50万元、5%保修金147.0794万元，2019年4月24日付19万元、2019年10月10日付77432元后，吉马公司尚欠南荣公司工程款2350794元及从2018年10月8日起以所欠工程款为基数计算银行贷款利息（至2020年6月23日为38379.55元），以及从2019年4月29日起以应还5%保修金为基数计算银行贷款利息（至2020年6月23日为31537.30元）。 2020年7月23日南荣公司提供华安财产保险有限公司漳州中心支公司保函担保向一审法院申请财产保全，一审法院根据南荣公司的申请，裁定冻结了吉马公司的银行存款额度2871046.6元。

一审法院认为，南荣公司承包吉马公司的凯滨大厦建设工程，于2015年12月31日竣工验收合格，综合验收结论为合格。南荣公司、吉马公司经过对账，于2018年10月8日签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》一份，确定凯滨大厦竣工结算款为2988.5726万元，累计已付款2576.75万元，剩余结算款411.8226万元，扣除借款利息和延误工期罚款共计100万元，最终剩余结算款311.8226万元；双方约定本补充协议书与2012年1月1日签订的建设工程施工合同专用条款有冲突，以本补充协议书条款为准，南荣公司、吉马公司之间的建设工程施工合同成立并生效，由于双方已经对延误工期罚款及竣工时间及付款时间均有约定，故该院认定双方签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》的时间2018年10月8日为吉马公司应付南荣公司工程款的时间，南荣公司请求吉马公司支付尚欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求，证据充分，理由正当，予以支持；吉马公司的反诉请求，证据不足，应予驳回。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、吉马公司应于判决生效之日起十日内支付南荣公司工程款2350794元；二、吉马公司应于判决生效之日起十日内支付南荣公司工程款从2018年10月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息以及从2019年8月20日起至付款之日止按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、南荣公司就吉马公司尚欠的工程款对本案凯滨大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回南荣公司对吉马公司的其他诉讼请求。五、驳回吉马公司对南荣公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费29768.3元，按照简易程序审理减半收取14884.15元及财产保全费5000元，反诉受理费15400元，均由吉马公司负担。 二审期间，吉马公司为证明自已的主张，向本院提交了以下二组证据：证据一，2018年5月30日《关于凯滨大厦工程支付款处理返还借款本金利息及延期罚款的安排计划》、2015年4月13日《借款申请书》、2015年10月《借款申请》、《广场配合协议书》、2015年12月2日《借款申请》一份，欲证明本案《补充协议》第2条仅就原林文彬个人借款本金利息和原林文彬个人的工期延误罚款6.5万元，共计100万元达成转由南荣公司承担作补充约定，而并非对南荣公司就本案《建设施工合同》第35.2条等应当承担的违约责任作免除约定。证据二，《福建省房屋建筑和市政工程竣工验收备案表》、2016年9月9日《工程竣工验收验收证书》，欲证明一审就本案以2015年12月31日《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》认定本案工程于2015年12月31日为竣工验收合格有误，本案的工程实际是延误至2016年9月9日才经竣工验收合格。经质证，南荣公司对证据一发表下列意见：对2018年5月30日《关于凯滨大厦工程支付款处理返还借款本金利息及延期罚款的安排计划》真实性、合法性、关联性有异议；对2015年4月13日《借款申请书》真实性、合法性、关联性有异议，是否为林文彬所写无法确认；对2015年10月《借款申请》真实性无异议，关联性有异议；对《广场配合协议书》真实性、合法性、关联性均有异议；2015年12月2日《借款申请》真实性无异议，关联性有异议。证据二《福建省房屋建筑和市政工程竣工验收备案表》、2016年9月9日《工程竣工验收验收证书》因无原件，对真实性、合法性、关联性无法确认。在南荣公司质证后，在二审期间吉马公司又向本院提供了上述证据的原件。经审查，本院对证据一中2018年5月30日《关于凯滨大厦工程支付款处理返还借款本金利息及延期罚款的安排计划》的真实性予以确认；对2015年4月13日《借款申请书》是否为林文彬所写无法确认，故对其真实性不予确认；对2015年10月《借款申请》真实性及2015年12月2日《借款申请》，因南荣公司没有异议，故本院对其真实性予以确认；对《广场配合协议书》的真实性，本院予以确认。对证据二《福建省房屋建筑和市政工程竣工验收备案表》、2016年9月9日《工程竣工验收验收证书》的真实性，本院予以确认，但该证据不能证明涉案工程的实际竣工验收时间。 关于一审认定的事实，吉马公司对一审认定“原、被告经过对账，于2018年10月8日签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》一份”有异议，认为应表述为：“原、被告于2018年10月8日签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》一份，且补充协议的内容是摘要，具体内容应以补充协议为准”。吉马公司对一审认定的其他事实没有异议。南荣公司对一审认定的事实没有异议。对双方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，本院将结合争议的焦点进行分析、认定。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案南荣公司与吉马公司双方于2018年10月8日签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》第2条约定，南荣公司同意返还原林文彬借款本金利息和延误工期罚款共计100万元给吉马公司。该补充协议第12条约定：“本补充协议书与2012年1月1日签订的建设工程施工合同专用条款有冲突，以本补充协议书条款为准，双方自签字之日起生效”。因林文彬属涉案工程内部承包人，在履行合同过程中因故死亡，该补充协议第2条已对林文彬生前的借款及涉案工程延误工期违约金合计100万元确认由南荣公司承担。说明双方已在补充协议中对延误工期违约事宜作出结算。现吉马公司上诉提出该补充协议第2条约定只是针对林文彬个人，主张南荣公司应向吉马公司支付延误工期违约金300万元，因不符合双方约定，本院不予采纳。 二、关于吉马公司尚欠南荣公司2350794元工程款及逾期付款利息付款条件是否成就的问题 本院认为，吉马公司尚欠南荣公司2350794元工程款（包括保修金）及逾期付款利息付款条件已成就。本案南荣公司承包吉马公司的凯滨大厦建设工程，南荣公司提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明，涉案工程于2015年12月31日竣工验收合格。因此吉马公司应当从工程竣工验收合格之日起向南荣公司支付涉案工程款。但是吉马公司、南荣公司于2018年10月8日签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》，确定凯滨大厦竣工结算款为2988.5726万元，累计已付款2576.75万元，剩余结算款411.8226万元，扣除借款利息和延误工期罚款共计100万元，最终剩余结算款311.8226万元。扣除南荣公司向吉马公司借款50万元，吉马公司于2019年4月24日付19万元、2019年10月10日付77432元后，吉马公司尚欠南荣公司工程款2350794元。且补充协议对其中工程款支付时间重新进行约定。其中根据该补充协议第9条约定，涉案工程款43.9879万元待办理工程竣工备案后14天内支付。《漳州市发建设项目档案验收审查认可意见书》载明，涉案工程于2019年5月13日才办理建设项目档案验收审查认可，故工程款在2019年5月27日付款条件已经成就。关于保修金付款时间的问题，根据该补充协议第10条约定，保修金147.0915万元分两期支付，第一期为质量缺陷责任期满（2019年4月15日）14天内先支付一半，第二期在三个月内（2019年7月15日）再支付一半。因吉马公司没有提供证据证明涉案工程质量有问题，故保修金147.0915万元于2019年7月15日付款条件已经成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。二审期间，南荣公司向本院提交《对拖欠工程款利息起算点的说明》，同意涉案工程款逾期付款利息从2020年5月1日起算，这是南荣公司对自己民事权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。故吉马公司应向南荣公司支付工程款为2350794元及从2020年5月1日起至付清款项之日止按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。吉马公司上诉提出涉案工程款的支付条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。但吉马公司上诉提出一审对涉案工程逾期利息计算不符约定的上诉理由有理，本院予以采纳。一审判决逾期付款利息从2018年10月8日起算不当，应予纠正。 三、关于南荣公司就吉马公司尚欠的工程款对本案凯滨大厦工程折价或者拍卖价款是否享有优先受偿权的问题 本院认为，南荣公司就吉马公司尚欠的工程款对涉案工程折价或者拍卖价款不享有优先受偿权。首先，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。涉案工程早在2015年12月31日已竣工验收合格并交付使用，吉马公司也于2017年4月21日在《闽南日报》上刊登《交房通知》，通知买受人于2017年4月25日-27日办理房屋交接手续。涉案房屋产权已归买受人所有。故南荣公司对涉案工程行使优先受偿权不得对抗买受人。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。该解释第二十六条规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”。本案《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》第10条约定，涉案工程最迟支付工程款时间为2019年5月27日。南荣公司起诉时间为2020年7月6日。南荣公司行使建设工程价款优先受偿权的期限已经超过法律规定六个月期限。故南荣公司就涉案工程折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权。吉马公司该上诉理由，符合法律规定，本院予以采纳。 综上所述，本院认为，吉马公司上诉提出一审认定2018年10月8日为吉马公司应付南荣公司涉案工程款的时间错误，及南荣公司就涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权错误的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以采纳。吉马公司其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定2018年10月8日为吉马公司应付南荣公司涉案工程款的时间及南荣公司就涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权，属认定事实及适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定,判决如下：

本案争议的焦点为：一、南荣公司是否应向吉马公司支付延误工期的违约金300万元；二、吉马公司尚欠南荣公司2350794元工程款及逾期付款利息付款条件是否成就；三、南荣公司就吉马公司尚欠的工程款对本案凯滨大厦工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。对此，本院分析、认定如下： 一、关于南荣公司是否应向吉马公司支付延误工期的违约金300万元的问题 吉马公司认为，2018年10月8日签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》第2条约定，南荣公司同意返还原林文彬借款本金利息和延误工期罚款共计100万元给吉马公司，并非对南荣公司就本案应当承担的违约责任作免除，故南荣公司应向吉马公司支付延误工期的违约金300万元。

一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初6076号民事判决； 二、福建吉马房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建南荣建筑有限公司支付工程款2350794元及逾期付款利息（以2350794元为基数，从2020年5月1日起至付清款项之日止按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回福建南荣建筑有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回福建吉马房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费29768.3元，按照简易程序审理减半收取14884.15元，由上诉人福建吉马房地产开发有限公司负担12500元，由被上诉人福建南荣建筑有限公司负担2384.15元。财产保全费5000元，反诉受理费15400元，均由上诉人福建吉马房地产开发有限公司负担；二审案件受理费29768.3元，由上诉人福建吉马房地产开发有限公司负担25000元，由被上诉人福建南荣建筑有限公司负担4768.3元。 本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩 审 判 员　杨小红 审 判 员　戴　旭

法官助理　许伟森 书 记 员　曾晓宇