福建吉马房地产开发有限公司、福建某某建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽06民终16号 上诉人（原审原告）：福建吉马房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市芗城区东岳新村33幢4楼，统一社会信用代码91350602759353813M。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***闽南方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***闽南方律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：福建**建筑有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利西路147号西洋坪安置商厦五楼501，统一社会信用代码91350602733603159C。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建扬都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建扬都律师事务所实习律师。 上诉人福建吉马房地产开发有限公司（以下简称“吉马公司”）因与上诉人福建**建筑有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初7192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉马公司的委托诉讼代理人***、上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉马公司上诉请求：维持福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初7192号民事判决第一项的赔偿金367767元、撤销前述判决第二项并改判增加判令**公司承担赔偿金等经济损失2132233元。事实和理由：一、双方签订的《建设工程施工合同》中约定，建筑面积15212.7平方米，合同价款为2930万元；其中《协议书》第3条载明“开工日期为2012年2月1日（以双方开工报告时间为准），合同工期总日历天数630天”、《专用条款》第35.2条载明“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任实际工期为630日历天（桩基验收合格日前20天起算），如果延误工期，按每6天计算一个阶段，第一阶段罚1000元，第二阶段罚2000元，第三阶段罚3000元，以此类推”。合同签订后，由于**公司无法筹集到工程施工款等相关事宜，于2015年7月15日向吉马公司出具了《借款申请》载明：“因我司（**公司）承包人林文彬无法筹集到100万元工程施工款，实在无力，无法完成承诺，需向贵司再给予借款支持……完成收尾工程，借款到位，逐一落实进度，需2个月内全部完工（附完工进度表）并报验。若再无法完成，愿接受合同工期处罚……我司承包人若自身原因拖延工期，造成购房者因交房索赔，我司愿意承担赔偿责任……”。就此，由于**公司未能按本案《建设工程施工合同》等约定和出具给吉马公司的《借款申请》载明的承诺履行合同义务，承包的工程工期拖延，《工程竣工验收证书》载明“竣工日期2016年9月9日”；于2017年1月6日通过消防验收；于2017年4月21日通过《闽南日报》刊登《交房通知》，通知于2017年4月25日-27日办理交接手续；于2019年5月13日《漳州市建设项目档案验收审查认可意见书》办理了本案建设项目档案验收审查归档。据此，根据生效的（2020）闽06民终869、870、871、872、873《民事判决书》证明，吉马公司按《建设工程施工合同》应承担延误工期的违约责任，仅根据合同约定的开工日期2012年2月1日计算至通过消防验收日期2017年1月6日的工期为1801日历天，扣除合同约定的工期630日历天，延误工期达1171日历天；计算至2017年4月25日办理交房的工期为1910日历天，扣除合同约定的工期630日历天，延误工期达1280日历天。因此，本案**公司因拖延工期，已造成购房者因交房索赔等导致吉马公司巨额经济损失，按合同约定和《借款申请》所作的承诺，吉马公司就本案先予请求由**公司承担因拖延工期，已造成购房者因交房索赔的赔偿金等经济损失人民币250万元。其中，根据（2020）闽06民终869、870、871、872、873号《民事判决书》判决的赔偿逾期交房违约金5件计367767元，案件受理费5件计57745.74元，总计425515.74元，吉马公司在***等5人与吉马公司因商品房预售合同纠纷中提出的反诉、上诉虽未得到法院的全部支持，但该案件受理费系吉马公司为合理行使诉讼权利以维护合法权益、降低购房者因交房索赔的赔偿金而产生的费用，属吉马公司因**公司拖延工期、逾期交房导致购房者交房索赔产生的损失，应当由**公司承担。《建设工程施工合同》载明的工程承包范围的竣工结算总价款为29418294元，按生效判决确定的日万分之一计算逾期交房违约金，乘以**公司延误工期达1280日历天为3765541.632元，作为购房者因交房索赔的逾期交房违约金即赔偿金，已超过吉马公司就本案先予提出的诉讼请求人民币250万元的金额。对于**公司还应承担因拖延工期，造成购房者因交房索赔的赔偿金等经济损失超过人民币250万元的金额和延误办理建设项目档案验收审查资料移交等违约责任和经济损失，吉马公司保留诉权，另行依法处理。 **公司辩称，吉马公司上诉没有依据，应予驳回。一、吉马公司就本案先予请求由**公司承担因拖延工期，已造成购房者因交房索赔的赔偿金等经济损失人民币250万元，缺乏事实依据和法律依据。吉马公司关于250万元赔偿金的主张，并未实际发生，仅是预期损失，吉马公司提供的五份民事判决书显示，吉马公司都有提出反诉、上诉，且都没有得到法院支持，反诉费用、上诉费用属于吉马公司故意扩大损失的部分，应当由吉马公司自行承担该费用。且吉马公司、**公司就**公司延误工期已经作出处理结果且已履行，延误工期违约责任的权利义务已经终结，吉马公司五份民事判决书涉及的425512.74元损失与**公司不具有关联性。退一步讲，即使吉马公司五份民事判决书涉及的425512.74元损失与**公司具有关联性，在该五案中，吉马公司抗辩逾期交房的原因有政府部门规划设计变更、市政建设工程需要、消防防火设计变更、施工方延期竣工等。可见，吉马公司也承认造成延期交房是多种原因造成的，延误工期只是延误交房中的一种原因，不是全部由**公司造成。根据《关于凯滨大厦工程支付款处理返还借款本金利息及延期付款的安排计划》确定，**公司因延误工期而承担吉马公司的罚款为6.5万元，可见**公司对于延误工期的责任是微乎其微的。二、在本案中，吉马公司诉请**公司支付已造成购房者因交房索赔的赔偿金等经济损失人民币250万元的依据是《借款申请》，而该《借款申请》只是**公司的单方陈述，没有经过吉马公司签字确认，不具有合同效力；**公司出具《借款申请》的时间是2015年10月，吉马公司和**公司于2018年10月8日签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》时也没有对《借款申请》的内容进行确认，因此，《借款申请》中的内容不构成合同条款，吉马公司的诉讼请求没有任何依据。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约责任承担方式是以当事人约定优先，根据《建设工程施工合同》专用条款第35.2条之约定，吉马公司与**公司对于延误工期的违约责任承担方式约定了违约金（罚款）且已经履行完毕，没有约定其他承担方式了，现吉马公司要求赔偿损失，没有合同依据，本案吉马公司根本不存在损失赔偿请求权。四、吉马公司与**公司已经通过签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》对延误工期作出了处理结果，并已经实际履行，吉马公司再次主张没有任何依据。在芗城区人民法院（2020）闽0602民初6076号民事判决书以及漳州市中级人民法院（2020）闽06民终3181号民事判决书中，均认为吉马公司与**公司已经在补充协议中对延误工期违约事宜作出处理，认定吉马公司的反诉请求依法不成立，遂做出驳回的判决。根据《关于凯滨大厦工程支付款处理返还借款本金利息及延期付款的安排计划》、《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》可知，吉马公司与**公司就延误工期已经作出了罚款6.5万元的处理约定，也实际履行，双方就延误工期的违约责任问题的权利义务全部终结。现吉马公司再次以**公司延误工期为由主张赔偿损失，没有任何事实和法律依据，依法不成立。 **公司上诉请求，撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初7192号民事判决，改判驳回吉马公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决用简单的计算方式，计算出本案施工延误工期为798日历天，缺乏事实依据。一审法院将《建设工程施工合同》中关于工期延误违约金的结算方式及《商品房买卖合同》中关于逾期交房违约金的结算方式进行对比，明显不当。根据生效判决及吉马公司均确定，案涉367767元的性质是逾期交房违约金，一审判决在认定事实部分也确定是逾期交房违约金，但在判决中却认定为“损害赔偿金”。《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》第2条约定：“乙方（注：被告）同意返还原林文彬借款本金利息和延误工期罚款100万元。”并且上述借款本金利息和延误工期罚款100万元已在该协议第1条中予以抵扣，说明延误工期罚款已经履行完毕，根据该协议第12条特别注明：“本补充协议书与2012年元月1日签订建设工程施工合同专用条款有冲突，以本补充协议书条款为准。”双方就延误工期的违约责任问题的权利义务全部终结，**公司不需要再次承担责任。二、根据《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》可以确认，**公司延误工期罚款6.5万元的事实。可见，双方均确认，**公司延误工期的处理结果就是承担6.5万元的罚款，这是吉马公司对**公司履行《建设工程施工合同》过程中延误工期后果的确认和处分，处分后的民事权利就已不存在，现在吉马公司处分权利后，重新主张民事权利没有法律依据。在一审法院审理查明的事实中，在漳州市中级人民法院（2020）闽06民终869号、870号、871号、872号、873号案件中，吉马公司抗辩逾期交房的原因有政府部门规划设计变更、市政建设工程需要、消防防火设计变更、施工方延期竣工等。可见，吉马公司也承认造成延期交房是多种原因造成的，延误工期只是延误交房中的一种，不是全部由**公司造成，一审法院判决案涉5件生效民事判决书确定的违约金367767元全部由吉马公司承担，等同于逾期交房的唯一原因是**公司的延误工期，这与吉马公司在他案的答辩和一审判决的认定相矛盾。三、吉马公司的起诉构成重复起诉。根据《建设工程施工合同》的约定，对于延误工期的违约责任只有罚款，没有其他承担方式，现吉马公司要求赔偿损失，没有合同依据，本案吉马公司不存在损害赔偿请求权。在漳州市中级人民法院（2020）民06民终3181号一案中，漳州市中级人民法院已经认定“双方在补偿协议中对延误工期违约事宜作出结算；”本案吉马公司再次以延误工期违约事宜为基础主张损害赔偿金，明显是为了否定漳州市中级人民法院（2020）民06民终3181号民事判决，属于重复起诉。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。在当事人存在违约、处理违约时，守约方可以选择适用违约金，也可以选择主张赔偿损失，即**公司延误工期后，吉马公司可以选择主张违约金（罚款），也可以选择主张赔偿损失，吉马公司既然在《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》选择了让**公司承担延误工期的违约责任，罚款6.5万元，并且已经履行完毕，被上诉人在前案中再次主张违约金就被判决驳回，现吉马公司在选择主张违约金得不到支持的情况下，在本案中再次主张赔偿损失，属于重复主张，应当依法驳回起诉。 **公司辩称，根据生效的（2020）闽06民终869、870、871、872、873《民事判决书》等证明，**公司按《建设工程施工合同》应承担延误工期的违约责任，就此，本案**公司因拖延工期，已造成购房者因交房索赔等导致吉马公司巨额经济损失，按合同约定和**公司出具给吉马公司《借款申请》所作的承诺，吉马公司就本案先予请求由**公司承担因拖延工期，已造成购房者因交房索赔的赔偿金等经济损失人民币250万元给吉马公司。五个案件总计425515.74元的款项，属于**公司因拖延工期、逾期交房导致购房者交房索赔产生的损失，应当由**公司承担。一审法院认定本案不属于重复诉讼是正确的，**公司就此提出的上诉依法不能成立。 吉马公司向一审法院起诉请求：判令**公司承担因拖延工期，造成购房者因交房索赔的赔偿金等经济损失人民币250万元。 一审法院认定事实：2012年1月1日,吉马公司作为发包人与**公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定由**公司承包址在芗城区江滨路以北钟法路以东的凯滨大厦工程。《建设工程施工合同》中《协议书》第三条载明（摘要）：开工日期为2012年2月1日（以双方开工报告时间为准）。《专用条款》第35.2条载明（摘要）：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任为实际工期为630日历天（桩基验收合格日前20天起算），如果延误工期，按每6天计算一个阶段，第一阶段罚1000元，第二阶段罚2000元，第三阶段罚3000元，以此类推。 2015年7月15日，**公司向吉马公司出具《借款申请》载明（摘要）：因我司（福建**建筑有限公司）承包人林文彬无法筹集到100万元工程施工款，实在无力，无法完成承诺，需向贵司再给予借款支持，完成扫尾工程，借款到位，逐一落实进度，需2个月内全部完工并报验。若再无法完成，愿接受合同工期处罚。我司承包人若自身原因拖延工期，造成购房者因交房索赔，我司愿意承担赔偿责任，非本公司承包人原因除外。 2017年4月21日，吉马公司在《闽南日报》上刊登《交房通知》，通知买受人于2017年4月25-27日办理房屋交接手续。 2018年10月8日，吉马公司（甲方）与**公司（乙方）签订《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》，约定（摘要）：乙方同意返还原林文彬借款本金利息和延误工期罚款共计100万元给甲方。 **公司与吉马公司因建设工程施工合同纠纷，于2020年7月6日向一审法院提起诉讼，吉马公司提出反诉，要求**公司支付延误工期的违约金人民币300万元。一审法院于2020年9月22日作出（2020）闽0602民初6076号民事判决，吉马公司不服上诉，漳州市中级人民法院于2020年12月8日作出（2020）闽06民终3181号民事判决，判决吉马公司支付**公司工程款2350794元及逾期付款利息，驳回吉马公司反诉要求**公司支付延误工期违约金300万元的请求。二审判决认定（摘要）：涉案工程于2015年12月31日竣工验收合格并交付使用；补偿协议第2条已对林文彬生前的借款及涉案工程延误工期违约金合计100万元确认由**公司承担，双方在补偿协议中对延误工期违约事宜作出结算；扣除借款利息和延误工期罚款共计100万元及**公司借款、吉马公司已支付款项后，吉马公司尚欠**公司工程款2350794元。 ***等5人与吉马公司因商品房预售合同纠纷，向本院提起诉讼，要求吉马公司支付逾期交房违约金，吉马公司提出反诉，要求***等5人支付逾期支付购房款违约金。一审法院作出民事判决，吉马公司不服上诉，漳州市中级人民法院于2020年8月17日作出（2020）闽06民终869号、870号、871号、872号、873号民事判决，认定吉马公司逾期交房构成违约，判决吉马公司给付***等5人逾期交房违约金合计367767元。上述款项已履行完毕。在上述案件诉讼中，吉马公司抗辩逾期交房的原因有政府部门规划设计变更、市政建设工程需要、消防防火设计变更、施工方延期竣工等。 一审法院认为，一、关于吉马公司主张**公司支付损害赔偿金是否属于重复诉讼的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”当事人可以在合同中约定违约金的计算方式，也可以约定损失赔偿的计算方法。吉马公司在前案中主张的延误工期违约金，系行使违约金请求权；在本案中，吉马公司主张损害赔偿金，系行使损害赔偿请求权。违约金与损害赔偿金均系违约后违约方应承担的民事责任，二者范围可能存在交叉覆盖，但构成要件并不完全相同，有包含和吸收的可能。**公司是否应支付延误工期违约金，与**公司是否应支付损害赔偿金，二者构成要件并不完全相同。故本案不属于重复诉讼，**公司的抗辩，不予采纳。 二、关于**公司是否应向吉马公司支付损害赔偿金250万元的问题。一审法院认为，**公司应向吉马公司支付因延误工期造成的损害赔偿金367767元。理由如下：1.吉马公司因逾期交房构成违约，已给付***等5人逾期交房违约金合计367767元；2.在***等5人与吉马公司因商品房预售合同纠纷中，吉马公司提出反诉、上诉，且没有得到法院支持，因此，案件受理费计57745.74元应当由吉马公司自行承担；3.根据合同约定的开工日期2012年2月1日计算至竣工验收合格并交付使用日期2015年12月31日的工期为1428日历天，扣除合同约定的工期630日历天，延误工期不超过798日历天。根据合同约定如果延误工期，按每6天计算一个阶段，第一阶段罚1000元，第二阶段罚2000元，第三阶段罚3000元，以此类推。另根据生效判决确定的逾期交房违约金计算方法为购房款×日万分之一×逾期交房天数。按照上述两种计算方法，损害赔偿金367767元及借款利息和延误工期罚款共计100万元并未超出吉马公司在本案中所能得到支持的金额；4.在***等5人与吉马公司因商品房预售合同纠纷诉讼中，吉马公司抗辩逾期交房的原因有政府部门规划设计变更、市政建设工程需要、消防防火设计变更、施工方延期竣工等，造成逾期交房有多种原因，施工方延期竣工是其中一种原因，故吉马公主张的损害赔偿金与**公司延误工期存在因果关系。因此，吉马公司主张**公司支付因延误工期造成的损害赔偿金，一审法院予以部分支持。 综上所述，一审法院认为，吉马公司与**公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，受法律保护。吉马公司因逾期交房已支付违约金计367767元，系实际产生的损失，该损失与**公司延误工期存在因果关系，且未超出吉马公司在本案中所能得到支持的金额，因此，**公司应向吉马公司支付因延误工期造成的损害赔偿金367767元。吉马公司主张**公司支付损害赔偿金250万元，一审法院予以部分支持。本案不属于重复诉讼，**公司的抗辩，不予采纳。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一、二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、**公司应于判决发生法律效力之日起十日内向吉马公司支付损害赔偿金人民币367767元。二、驳回吉马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付***行期间的债务利息。一审案件受理费26800元，由**公司负担3942元，由吉马公司负担22858元。 二审中，双方均未提供新证据，对一审查明认定的事实，均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点是：**公司是否应赔偿吉马公司的损失，具体金额是多少。对此，本院分析认定如下： 本院认为，根据本院（2020）闽06民终3181号民事判决的认定及吉马公司的自认，涉案工程的竣工验收时间为2015年12月31日，而吉马公司据以主张赔偿的（2020）闽06民终869号、870号、871号、872号、873生效判决，认定吉马公司应交房的时间分别为2015年6月21日、2016年5月15日、2016年3月5日、2015年6月1日、2015年6月1日，实际交房时间为2017年4月25日。因此，在**公司施工的涉案工程已通过竣工验收的2015年12月31日后至吉马公司实际交房的2017年4月25日所产生的逾期交房损失，吉马公司在前述五个案件中抗辩称，未能准时交付房屋的原因是消防验收未通过，消防验收未通过系因政策调整导设计变更等，且未能提供证据证明与**公司具有因果关系，故吉马公司主张的2015年12月31日以后的逾期交房损失部分损失，不应由**公司承担。本案只应计算（2020）闽06民终869号、872号、873号案件2015年12月31日之前的逾期交房损失，分别为193天、213天、213天，本金分别为1614828元、1281320元、1355960元，按照前述三份判决确定的日万分之一标准计算，金额总计为87340.2元。在前述生效判决中，虽然均有扣除65天的合理期限，期限为2014年1月25日至2017年4月21日，但**公司未能提供证据证明，其中哪些天数属于2015年12月31日之前，故该65天，本院亦不予以扣除。另，**公司上诉认为，其与吉马公司就延误工期已经达成罚款6.5万元的约定，不应再另行计算实际损失。本院认为，因吉马公司主张的损失发生在双方就达成工期延误达成一致意见之后，而且双方在签订《关于凯滨大厦工程支付款处理返还借款本金利息及延期付款的安排计划》、《凯滨大厦竣工结算资料交档和尾款结算支付补充协议》亦未明确约定吉马公司放弃其主张赔偿的权利，故对**公司该上诉理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”的规定，吉马公司有权要求**公司赔偿损失。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；吉马公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实部分不清，本院查明事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初7192号民事判决； 二、福建省**建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建吉马房地产开发有限公司支付违约赔偿金人民币87340.2元； 三、驳回福建吉马房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费26800元，由福建**建筑有限公司负担936元，福建吉马房地产开发有限公司负担25864元。二审案件受理费30675元，由福建**建筑有限公司负担1619元，福建吉马房地产开发有限公司负担29056元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　戴　旭 审 判 员　王梓聪 二〇二二年三月十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。