泸州市元盛建筑工程有限公司、上海路港建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云06民终738号

上诉人（原审原告）：泸州市元盛建筑工程有限公司（以下简称“泸州元盛”）。

住所地：四川省泸州市龙马潭区胜利街5-1-27号。

法定代表人：童利波，该公司董事长。（未到庭）

委托代理人：黄铸，男，1966年5月27日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。系该公司副总经理，代理权限为特别授权。（未到庭）

委托代理人：熊彩龙，云南滇东北（威信）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：上海路港建设工程有限公司（以下简称“上海路港”）。

住所地：上海市崇明区港西镇三双公路987号1栋102室。

法定代表人：程向辉，董事长。（未到庭）

委托代理人：邹梦涵，上海市锦天城律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托代理人：郭霏逸，上海市锦天城律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：中石化胜利建设工程有限公司（以下简称“胜利建工”）。

住所地：山东省东营市东营区北二路222号。

法定代理人：纪国庆，访公司执行董事。

委托代理人：陈顺哲，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。（未到庭）

委托代理人：张驰，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人泸州市元盛建筑工程有限公司与被上诉人上海路港建设工程有限公司、中石化胜利建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2020）云0629民初1685号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日受理后，依法组成合议庭。因二审中泸州元盛申请延期审理，本院于2021年6月30日公开开庭进行了审理，上诉人泸州市元盛建筑工程有限公司的法定代表人童利波、委托代理人黄铸未到庭、委托代理人熊彩龙到庭，被上诉人上海路港建设工程有限公司法定代表人程向辉未到庭、委托代理人邹梦涵、郭霏逸到庭，被上诉人中石化胜利建设工程有限公司法定代表人纪国庆、委托代理人陈顺哲未到庭、委托代理人张驰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人泸州元盛的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：一审、二审串通以发现新证据为由发回重审，剥夺上诉人诉讼权利，违反法定程序。庭审中上诉人要求查明上诉人施工结算期间土石方和运输工程款，在判决书中不提，被上诉人涉嫌贪污国家公款，一审未予移送。应当重新启动评估程序重新评估。对上诉人为上海路港、胜利建工垫付的块石材料款和人工工资有被告方吉达全签字。上诉人提供的土石方单价不含运输费。一审判决不符合事实和法律，上诉人请求回放一审庭审现场录像录音查明事实依法判决。

被上诉人上海路港作出如下答辩：请求驳回上诉，维持原判。理由是：上诉人上诉中除第一项诉讼请求之外，第二项到第十项都不是具体的诉讼请求。泸州元盛提出的程序违法及法官受贿等毫无依据，系主观臆断。在上诉状中也没有附相关的证据证明。一审法院事实认定清楚，法律适用正确。上海路港已经针对施工部分依法提起上诉。上诉人仅实际完成土方34915方、石方63068方，且约定为固定的综合单价。除此之外，上诉人就上海路港和胜利建设之间的结算，其他金额也都是由其他施工人完成，与上诉人无关。一审法院依法不予认可昆明正序没有司法鉴定资质的鉴定报告，也是对原审的一审法院判决中的事实认定错误和法律适用错误的修正，属于依法认定，上诉人主张的运输土石方的工程款垫付石块款，扫地工人工资，没有任何合同依据和事实基础，完全也是无中生有，恶意的卡要。第五项一审法院立案审理的1684号案的工程款，也已经远远超过上诉人实际完工的工程量。上诉人在本案中要求的所谓工人工资，完全是通过虚假诉讼伪造的，先予执行的金额应当予以全额追回，应当将上诉人以及相关人员移送司法机关，追究其虚假诉讼的责任。

胜利建工作出如下答辩：针对上诉人泸州元盛的上诉请求，其第一项诉讼请求，泸州元盛在本案中所主张的相关所有费用工程款以及因工程款所产生的损失，均在贵院现在审理的另案就是云06民终744号案件中予以包含。在该案中已经明确泸州元盛涉及本案项目为综合单价，所以在本案中不应另行再次计算任何费用。上诉人主张的依法改判，无事实和法律依据，应当予以驳回，针对第二到第四项上诉请求。胜利建工认为不属于民事诉讼法中所规定的明确的民事请求，不予答辩。

泸州元盛一审诉讼请求：1.判令上海路港、胜利建工支付泸州元盛运输工程款4,274,604.22元及计算至2018年9月5日利息814,748.79元，2018年9月5日后至工程款付清时止的利息按月息2.5%计算；2.判令上海路港、胜利建工支付泸州元盛垫付块石材料款659,124.00元及计算至2018年9月5日利息121,888.00元；3.判令上海路港、胜利建工支付泸州元盛垫付扫路工人工资66,200.00元及计算至2018年9月5日利息8,285.00元；4.判令上海路港、胜利建工承担泸州元盛从2018年4月18日至2018年9月5日停在现场的卡特336D挖机损失费299,000.00元（每月65,000.00元）；5.判令上海路港、胜利建工支付泸州元盛退场费及损失80万元；6.判令上海路港、胜利建工承担诉讼期间的车旅费；7.判令上海路港、胜利建工承担连带清偿责任；8.判令解除泸州元盛与上海路港口头合同。

一审法院经审理确认的法律事实是：2017年10月，上海路港将从胜利建工分包的宜毕高速公路6标段NK3+512-NK5+193段工程中的土石方工程分包给泸州元盛施工，但双方未签订正式书面合同，上海路港仅以电子邮件方式告知泸州元盛工程综合单价为挖装运土方7元/方，挖装运石方19元/方。泸州元盛从2017年10月至2018年4月进行施工，上海路港现场测量人员吉达全签字认可泸州元盛主路和滑坡工程土方17,343方，石方179,558方，便道工程土方21,051方，石方14,265方，路基填方3,885方，软基换填1,113方，借方换填2,123方，片石垫层3,637方，砂砾垫层1,069方，路基碾压4,819方，片石盲沟1,661方，挖基1,993方，路基清表4,115方，边坡修整4,088方，土工布3,900方，砍伐树木直径20厘米以上8根，10-20厘米9773根，10厘米以下2724根，砍竹子2074根。除泸州元盛在胜利建工领取炸药、柴油、土工布等材料及胜利建工代支付农民工工资合计1,144,874元外，上海路港未向泸州元盛支付工程款。2018年6月5日泸州元盛诉至法院，请求：1.判令上海路港、胜利建工支付工程款7,367,367.01元；2.判令上海路港、胜利建支付资金利息自2017年11月至2018年4月止共683,077.57元，2018年4月后到工程款付清时止；3.判令上海路港、胜利建支付退场损失费100万元；4.判令上海路港、胜利建承担诉讼期间的车旅费；5.判决上海路港、胜利建承担连带清偿责任；6.判令解除泸州元盛与上海路港口头合同。一审立案审理过程中，泸州元盛又于2018年9月17日向一审法院提起本诉。

一审法院经审理认为，泸州元盛请求上海路港、胜利建工支付运输工程款4,274,604.22元、垫付块石材料款659,124.00元、扫路工人工资66,200.00元，但其未提供上海路港、胜利建工认可运输工程款、块石材料款、扫路工人工资应由上海路港、胜利建工支付的依据，且在一审法院（2020）云0629民初1684号案中挖装运土石方工程以综合单价计算工程款，片石工程以含材料价格计算工程款，对其主张不予支持。泸州元盛请求上海路港、胜利建工承担泸州元盛从2018年4月18日至2018年9月5日停在现场的卡特336D挖机损失费299,000.00元，但该挖机系泸州元盛自行停放，没有事实表明上海路港、胜利建工阻止其运走挖机或者向其租用该挖机，其主张无事实法律依据，法院不予支持。泸州元盛关于判令上海路港、胜利建工支付泸州元盛退场费及损失80万元、承担诉讼期间的车旅费、上海路港、胜利建工承担连带清偿责任、解除泸州元盛与上海路港口头合同主张属重复起诉，在本案中不作评判。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回泸州市元盛建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费61,040.00元，由泸州市元盛建筑工程有限公司承担。

二审庭审中，上诉人泸州元盛明确表示对一审认定事实没有异议。被上诉人上海路港对吉达全签字的这一部分不予认可，相关内容与本院审理的744号案内容重合，是属于一个工程的事项。综合单价7元和19元是包括了挖装运、挖土石方、装土石方和运土石方，除此之外是没有其他的任何的款项和费用的。其中代支付的金额不是1，144,874.00元，应该是1，266，390.08元。被上诉人胜利建工对一审认定事实无异议。对一审判决认定各方均无争议的事实，本院予以确认。

综合各方诉辩主张，归纳本案争议焦点是：一审判决认定事实是否清楚，判决是否正确。

针对争议焦点，上诉人泸州元盛没有新证据提交，只是对一审上海路港出示的证据有不同的质证意见，其中上海路港公司出示的2018沪东证经字第90036号公证书，其中的第九页3.2项和第24页的3.2项均明确了综合单价不包括弃土外运，还有就是本案卷宗的第17卷的2019云06**民初1562号，胜利建工提供的证据土石方运输合同，侧面证明了土石方是单独于工程之外的，并且在2020年4月24日的质证笔录中，已经明确了其支付的款项土石方是936万，其支付款项的时候，本案土石方的唯一施工人是本案的上诉人泸州元盛。被上诉人出示的公证书是两份合同，第一份合同是没有工程量清单的，同时该电子邮件公证书的内容是在双方纠纷发生后被上诉人才发给上诉人的，其中公证书的24页的3.2项这是上海路港发给本案上诉人的。

被上诉人上海路港质证认为：我们提交的公证书中记录了双方往来，确定土石方工程施工劳务合同。双方对综合单价的内容和价格都没有形成相反的意见。其中在这个合同的最后一页列明了工程量清单以及相应的单价，里面明确了工程量包括了路基、挖方和改路挖方以及挖装运的单价和挖装运适用的相应的材料，最终的弃方超运的价格。所以上诉人提到的不是事实。在提交的公证书的最后一页，工程量清单里面予以明确。这个工程没有弃方外运，只有弃方超运，都在工程里面就已经消化掉了，没有挖运到外面，只有超过1.2公里的弃方超运，超过了1.2公里才算超运。

被上诉人上海路港没有新证据提交。

被上诉人胜利建工没有新证据提交。

本院认为，针对上诉人诉讼请求，关于上海路港、胜利建工是否应当支付泸州元盛运输工程款4,274,604.22元及利息、垫付块石材料款659,124元及利息、支付泸州元盛垫付扫路工人工资66,200元及利息的主张。因本案泸州元盛与上海路港之间并无书面合同，从双方的电子邮件中，上海路港提交的《宜宾至毕节高速公路土石方工程施工劳务合同》3.1条约定：“本合同价格为固定综合单价（该单价为除税综合单价）一次性包干，不予调整，甲方不支付综合单价外的任何费用。”3.2条约定：“本合同固定综合单价包括了为实施本合同内容所发生的辅助工序和作业准备、人员及机械设备进出场费、临时设施的搭建和拆除、劳务、材料（不含甲供材料，甲供材料为钢材、混凝土、弃土外运等）、机械（不含甲供机械）、设备、自用设备燃油、管理费、利润、保险、缺陷修复、文明施工、环境保护等以及施工图明示或暗示工程量涉及的所有责任、义务、风险等费用。”并在工程量清单中约定，土方挖装运单价为每方7元，石方挖装运单价为每方19元，弃方挖装运单价为每方15元，上诉人对双方往来的电子邮件中的内容未提出异议，并开始组织施工，视为接受合同内容。因本案工程价款已在另案中主张，按约定，工程价款中土方挖装运单价为每方7元，石方挖装运单价为每方19元已包括了挖装运，不能另计运输费，上诉人并未提交证据证明还存在弃土外运、垫付块石材料款、垫付扫路工人工资，一审判决对该项主张不予支持并无不当。

对上诉人请求判令上海路港、胜利建工承担泸州元盛停在现场的卡特336D挖机损失费299,000.00元、退场费及损失80万元、诉讼期间的车旅费的主张，均属于上诉人自己计算得来，并无证据支持；泸州元盛请求判令退场费及损失80万元、承担诉讼期间的车旅费、由上海路港、胜利建工承担连带清偿责任、解除泸州元盛与上海路港口头合同主张已在另案中主张，一审法院不作评判并无不当。

经审理，上诉人也未提交证据证明一审审理违反法定程序。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人针对自己的诉讼请求所提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61040.00元，由泸州市元盛建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。

审判长　　王荣祥

审判员　　戴红梅

审判员　　宋明涛

二〇二一年七月九日

书记员　　邢　璠