上海翌铭实业有限公司与上海启亚建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

上海市**区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0112民初40240号 原告（反诉被告）：上海翌铭实业有限公司，住所地上海市浦东新区*****北路83弄1-42号20幢118室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，上海市光***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市光***事务所律师。 被告（反诉原告）：上海启亚建设工程有限公司，住所地上海市崇明区兴工路18号1号楼190室（上海广福经济小区）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，上海力勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海力勤律师事务所律师。 原告上海翌铭实业有限公司（以下简称翌铭公司）诉被告上海启亚建设工程有限公司（以下简称启亚公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年10月13日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理中，启亚公司依法向本院提出反诉，本院将本诉与反诉合并予以审理并于2021年12月21日进行公开开庭审理。后本院将本案转为普通程序进行审理。因发生新冠病毒疫情的突发公共卫生事件，鉴于疫情防控的特殊情况，本院于2022年3月16日裁定本案中止诉讼。本案恢复审理后于2022年8月16日进行公开开庭审理。翌铭公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**，启亚公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。审理中，经本院分管院长批准，本案普通程序审理期限延长六个月。本案现已审理终结。 原告上海翌铭实业有限公司向本院提出诉讼请求：启亚公司支付工程进度款人民币（币种下同）2,916,000元及利息（利息以2,916,000元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR的标准计算自2018年9月11日起至启亚公司实际支付前述进度款之日止）。 事实和理由：2018年，翌铭公司与启亚公司签署《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程分包合同》和《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程分包合同补充协议书》，约定由翌铭公司承接***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程施工，分包合同价款总计1,910万元。现该工程已全部完工。根据合同约定，工程款按业主同步方式支付。该工程业主方系上海南虹桥投资开发有限公司（以下简称南虹桥公司），总包单位系上海电信科技发展有限公司（以下简称电信科技公司）。现工程已竣工验收并移交接管，依据电信科技公司支付给启亚公司的付款比例（66％），启亚公司应当按分包合同总价款1,910万元的66％即1,260.60万元向翌铭公司支付工程进度款，现翌铭公司仅收到工程进度款969万元，启亚公司尚欠291.60万元未支付。经翌铭公司多次催讨，启亚公司仍未按分包合同约定支付工程进度款。故翌铭公司为维护自身合法权益，诉至法院，提出前述诉请。 被告上海启亚建设工程有限公司辩称，不同意翌铭公司的诉讼请求。首先，翌铭公司并非本案实际施工人，在翌铭公司与案外人上海兴正信息技术有限公司（以下简称兴正公司）签订的合同中，翌铭公司将与启亚公司之间所约定的施工范围全部转包给了兴正公司，转包价格为875万元。兴正公司实际只完成了工程的一部分，剩余的工程是由案外人**公司完成，实际施工人皆为案外人***，故启亚公司认为翌铭公司无权向启亚公司主张工程款。翌铭公司所称的启亚公司已支付969万元，该969万元中包含启亚公司直接向兴正公司支付的188万元，对此启亚公司予以确认。其次，鉴于***及**公司向启亚公司发函确认分包工程实际完工金额为875万元，结合启亚公司付款情况，实际翌铭公司多收取了282万元。 同时，基于上述事由，启亚公司向本院提出反诉诉讼请求：翌铭公司返还工程款2,820,000元。 针对启亚公司提出的反诉诉讼请求，翌铭公司辩称，不同意启亚公司的诉讼请求。首先，启亚公司支付的969万元已经包含启亚公司代翌铭公司支付给兴正公司的188万元，启亚公司的计算方式属于重复计算。其次，翌铭公司与启亚公司之间已经签署合法、有效的合同，启亚公司应当按合同约定支付进度款。翌铭公司与兴正公司只是劳务分包，翌铭公司还有其他工程材料款的成本，翌铭公司也未将所有工程转包给兴正公司，故不存在转包行为。第三，根据合同相对性，无论翌铭公司是否将工程转包他人，启亚公司都应依据合同约定向翌铭公司履行合同义务。 本院经审理认定事实如下：2018年，案外人上海南虹桥投资开发有限公司（甲方）与案外人上海电信科技发展有限公司（乙方）签订《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程委托合同》，约定“甲方委托乙方负责***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程，工程内容包括***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程范围内的通信管线搬迁的手续办理、施工图设计、施工、监理、验收、移交、接管、资料收集等工作。本工程工期为60日历天，自2018年3月1日至2018年4月30日。中标价即为本工程合同价，即3,193.58757万元，其中暂列金额449万元。本合同为综合单价闭口包干，工程量按实结算，最终结算价以审定后的决算价为准。若遇国家审计，则以审计机关审定金额为准。支付方式：（1）乙方进场施工后，乙方向甲方开具发票，甲方支付乙方合同价的10％；（2）工程施工过程中，甲方按乙方上报工作量的80％支付进度款，从第一期工程进度款支付开始抵扣工程预付款，每期抵扣当月计价工作量的30％，至预付款扣完为止；（3）工程竣工验收合格移交接管后，乙方向甲方开具发票，甲方支付乙方至合同总价的80％；（4）工程完成决算审价后，乙方向甲方开具发票，甲方支付至最终结算价的95％；（5）待项目审计结束后，乙方向甲方开具发票，甲方根据审计意见支付余款。如4年内审计未结束，则甲方按最终结算价支付余款并取得发票。最终审计有核减，乙方需在收到甲方通知后10个工作日内无条件退回超付部分款项，逾期退回按3‰／天承担违约金。” 电信科技公司承接前述工程后作为甲方与上海启亚建设工程有限公司作为乙方签订《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程分包合同》，约定“甲方委托乙方负责***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程，工程内容包括***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程范围内的通信管线搬迁的手续办理、施工图设计、施工、监理、验收、移交、接管、资料收集等工作。本工程工期为60日历天，自2018年3月1日至2018年4月30日。本工程合同价，暂定金额为29,839,590.96元。乙方开具增值税专用发票，税额11％。本合同为综合单价闭口包干，工程量按实结算，最终结算价以审定后的决算价为准。若遇国家审计，则以审计机关审定金额为准。支付方式：按实际工作量同步同进度付款。” 启亚公司承接前述工程后作为甲方与上海翌铭实业有限公司作为乙方签订《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程分包合同》，约定“甲方委托乙方负责***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程，工程内容包括***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程范围内的通信管线搬迁的手续办理、施工图设计、施工、监理、验收、移交、接管、资料收集等工作。工程范围包括不限于：业主招标文件、图纸、招标清单及甲方中标文件报价清单约定的全部工作内容，及附件报价清单的全部内容。本工程工期为60日历天，自2018年3月1日至2018年4月30日。本工程合同价1,610万元。本合同为综合单价闭口包干，工程量按实结算，最终结算价以审定后的决算价为准。若遇国家审计，则以审计机关审定金额为准。支付方式：与业主同步，按实际工程量进度进行付款。”该合同附有报价清单一份。 启亚公司（甲方）又与翌铭公司（乙方）签订《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程分包合同补充协议书》，约定“甲方委托乙方负责***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程，工程内容包括***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程范围内的通信管线搬迁的手续办理、施工图设计、施工、监理、验收、移交、接管、资料收集等工作。工程范围包括不限于：原合同全部内容以及除铁塔搬迁外原合同外增加的一切通信搬迁工作内容。本工程工期为60日历天，自2018年7月1日至2018年8月30日。本工程合同价300万元，总价闭口包干。工程量按实结算，最终结算价以审定后的决算价为准。若遇国家审计，则以审计机关审定金额为准。支付方式：依据原合同约定，乙方向甲方开具发票，甲方收款后同步支付乙方，其他条款依据原合同条款。” 翌铭公司承接前述工程后作为甲方与上海兴正信息技术有限公司作为乙方签订《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程》，约定“甲方委托乙方负责***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程，工程内容包括***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程范围内的通信管线搬迁的手续办理、施工图设计、施工、监理、验收、移交、接管、资料收集等工作。本工程工期为60日历天，自2018年3月24日至2018年5月23日。本合同为闭口包干合同（附工作量清单），合同价为875万元。本合同为综合单价闭口包干，工程量按实结算，最终结算价以审定后的决算价为准。若遇国家审计，则以审计机关审定金额为准。支付方式：与业主同步，按实际工程量进度进行付款。乙方指定联系人为***”。该合同附有工作量清单一份。 后涉案工程全部完工。 本案审理中，启亚公司**，其从电信科技公司处承包上述工程后，将工程勘查、设计、咨询分包给了上海**建筑工程设计咨询有限公司，将通信基站搬迁分包给了中国铁塔股份有限公司上海市分公司，将管线搬迁前期工程分包给了上海亭荣建筑工程有限公司，将主要通信管线安装部分分包给了翌铭公司，剩余部分由启亚公司自己施工。 另查明，2018年4月-11月，启亚公司共计向翌铭公司转账支付781万元。 2019年1月31日，兴正公司在《代付协议》***。该协议记载“兴正公司于2018年3月23日于翌铭公司（***）处承接了上海南虹桥投资开发有限公司的***（**区界-开兴路）通信搬迁工程，工程于2018年9月10日完工验收完毕，翌铭公司（***）应支付合同金额的80％，共计700万，我司已开490万发票给翌铭公司（***），翌铭公司（***）付款490万至我公司，现协商剩余的部分的款项金额188万由启亚公司代为支付给兴正公司”。翌铭公司的法定代表人***于2019年5月27日在该协议上签字并表示“同意由启亚公司代付188万元工程款，并翌铭公司少付兴正公司188万。”后启亚公司依据前述协议代翌铭公司向兴正公司支付工程款188万元。 再查明，截止至2022年6月14日，电信科技公司已向启亚公司支付工程款19,652,226.38元（其中最后一笔支付时间为2019年1月、金额为2,037,329.68元），支付比例为66％。 以上事实，有翌铭公司提供的《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程委托合同》、《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程分包合同》、《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程分包合同补充协议书》、启亚公司付款凭证、电信科技公司出具的支付情况说明，启亚公司提供的《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程》、《代付协议》等证据以及当事人当庭**所证实。上述证据与本案具有关联性，本院确认其证据效力。 审理中，启亚公司向本院提供了***公司出具的《情况说明》（落款日期为2021年12月），该说明记载“兴正公司仅承接翌铭公司关于***通信搬迁工程的劳务服务及少量辅材，除此以外整个工程施工的主要材料及工程的其他部分均由翌铭公司提供并完成，整个工程也均由翌铭公司进行管理；兴正公司在项目承包初期已更改工程项目经理为***，***与本工程并无关系；启亚公司提供的关于我公司的情况说明与实际不符，翌铭公司是我公司的甲方，我已将我司与劳务服务有关施工部分的所有竣工验收资料移交甲方，甲方已验收合格；上海**信息科技有限公司（***）与上海兴正信息技术有限公司为两个独立的公司，在***项目中无任何合作关系”。翌铭公司亦向本院提供了一份***公司出具的《情况说明》（落款日期为2019年），该说明记载“兴正公司2018年3月23日承接了翌铭公司有关上海南虹桥投资开发有限公司新建道路***（**区界-开兴路）通信搬迁工程，中标单位是电信科技公司，中标价是3,193.58757万元。兴正公司已于2018年9月10日完成电信科技公司与业主合同约定的全部工程内容。目前，兴正公司已完成业主发包合同约定的全部通信工程内容，内容包括：2公里的信息管线的管道搬迁；电信、移动、联通、东方有线、公安、电力、长宽等的291根光电缆搬迁；19个公安探头和9个光交箱的搬迁。所有运营商确认单、竣工资料、竣工结算文件都已交给翌铭公司（兴正公司甲方）。现兴正公司申请将本应支付兴正公司的剩余197万元工程款，尽快支付兴正公司”。本院于2022年2月14日传唤兴正公司的法定代表人**到庭，其表示启亚公司提供的《情况说明》（落款日期为2021年12月）系其公司出具，并称***原系其公司员工，直至2019年上半年***离开其公司，在***任职期间，其公司承包的项目即已完工、无项目增补，但***还是纠缠称项目是***做的；而翌铭公司提供的《情况说明》（落款日期为2019年）是否***公司出具，其记不清了，但印章好像是兴正公司的，其只记得其公司为了催款向南虹桥公司出具过一份材料，是否为该份材料，其不清楚，该情况说明所载工作内容与兴正公司工作内容差不多，但所载金额与实际不符。 审理中，***于2021年12月21日到庭**，“其原系兴正公司的股东。当时兴正公司与翌铭公司就***的信息搬迁项目签署过合同，***公司承包所有***搬迁项目。2019年5月，因兴正公司的股东分家，故从2019年5月起兴正公司就未继续施工。之后启亚公司联系不到兴正公司及翌铭公司的人，故启亚公司找到其、让其继续施工、并表示按照与兴正公司的价格与其结算，故其就以上海**信息科技有限公司名义负责后续的剩余的***搬迁项目”。又经查，***原系上海**信息科技有限公司的法定代表人、董事及股东；2021年12月30日，***不再担任**公司的法定代表人、董事并退出**公司股东名列。 审理中，启亚公司为证明涉案工程并非如其反诉状及2019年1月31日《代付协议》上所称的于2018年9月10日完工，向本院提交工程现场照片及案外人***与现场施工人员的微信聊天记录，经质证，翌铭公司表示，照片的真实性不认可，照相软件备注是可以修改的，***工程属多方施工，照片无法达到启亚公司的证明目的；微信聊天记录的真实性亦不认可，启亚公司在整个项目中也承包了部分工程，也将部分工程发包给了***，故微信聊天记录并不能达到启亚公司的证明目的。 启亚公司为证明翌铭公司未实际参与涉案工程，向本院申请证人***、***到庭作证。证人***到庭**，其原系兴正公司的财务，因兴正公司内部老板之间的矛盾，其于2019年5月起离开兴正公司并至上海**信息科技有限公司担任财务，***项目是***负责的，***是兴正公司的项目经理、当时是***的下属，其根据收付款情况及时制作了一份费用清单，清单所记载的收入、支出涵盖了***项目所有费用，包括施工款、材料款等，但相关合同签订、材料采购均非由其经办，其也没有去过施工现场。证人***到庭**，其与***系兄弟关系，其原系兴正公司的项目经理，于2019年4月起至上海**信息科技有限公司担任项目经理，***工程是其负责，***只是于2018年年底负责少量资料的制作、并不参与现场工程管理，施工现场从未见翌铭公司施工人员，翌铭公司也未提供施工材料，施工材料均是其自行采购，2018年后***工程均是启亚公司直接和其对接，关于涉案项目的采购问题，少量辅材比如水泥、**是其采购，主材、管材等体积较大的由其上报数量、兴正公司直接向厂家订购。对于两位证人证言，经质证，翌铭公司表示两位证人与***均有利害关系，所作**均不真实，而**作为兴正公司的法定代表人，已经就本案劳务分包、材料结算等进行了说明，**的**效力应高于这两位证人。启亚公司表示真实性无异议。 本院认为，启亚公司委托翌铭公司就涉案工程进行施工，双方并订立有《***（**区界-开兴路）通信管线搬迁工程分包合同》及补充协议书，该合同、协议均系双方当事人真实意思表示。翌铭公司承接涉案工程后又将涉案工程委托兴正公司施工。现从启亚公司提供的《代付协议》、《情况说明》（落款日期为2019年）以及启亚公司在反诉状上可见，启亚公司发包给翌铭公司的涉案工程已于2018年9月10日完工，启亚公司理应按约给付工程款。至于启亚公司所辩称“翌铭公司将与启亚公司之间所约定的施工范围全部转包给了兴正公司”的意见，是否影响启亚公司与翌铭公司之间的结算，本院认为，一方面，虽启亚公司、翌铭公司订立的合同所载工程内容与翌铭公司、兴正公司订立的合同所载工程内容一致，但从查明事实可见，电信科技公司与启亚公司订立的合同所载工程内容亦与前述一致，故光从合同所载工程内容并不能就此认定启亚公司所称的“全部转包”的事实存在，且启亚公司所称意见亦并不为合同相对方翌铭公司、兴正公司所认可，而启亚公司又未能提供充分有效的证据证明其该点意见；另一方面，即便翌铭公司将受委托的涉案工程全部转包给兴正公司、其行为构成违法转包，也仅导致翌铭公司与兴正公司签订的合同无效，并不影响启亚公司与翌铭公司所签订合同的效力，翌铭公司依据合同相对性向启亚公司主张工程款，有合同依据。至于启亚公司所辩称“翌铭公司、兴正公司实际只完成部分施工内容、剩余工程由案外人**公司完成、实际施工人皆为***”的意见，本院认为，启亚公司称剩余工程由**公司完成，但并无合同依据，亦未提供充分有效的书面依据，虽有***、***、***的**为证，但从兴正公司的法定代表人以及***等人**，***本身与兴正公司存在矛盾、存在利害关系，而***系***的亲属，***亦系与***、***有关联的**公司的工作人员，***与***亦与本案有利害关系，现在《代付协议》、《情况说明》（落款日期为2019年）以及反诉状上均记载涉案工程于2018年9月10日完工、而***表示启亚公司系2019年5月委托**公司施工、启亚公司又未能提供充分有效的证据证明其抗辩意见的情况下，本院对***、***、***所作**意见以及启亚公司的该点抗辩意见难以采信，故本院对启亚公司的该点抗辩意见不予采纳。现翌铭公司已完成约定的施工部分，根据启亚公司与翌铭公司订立的合同约定“支付方式：与业主同步，按实际工程量进度进行付款”、补充协议再次强调“支付方式：依据原合同约定，乙方向甲方开具发票，甲方收款后同步支付乙方”，故翌铭公司要求启亚公司按电信科技公司支付给启亚公司的款项比例即66％支付进度款2,916,000元，符合双方约定，本院予以支持。至于翌铭公司主张的利息，启亚公司自电信科技公司处收款后应当积极给付，然启亚公司至今未付，启亚公司的行为显然构成违约，其行为势必也给翌铭公司造成资金占用上的损失，翌铭公司主张利息，符合法律规定，本院予以支持。利息标准尚属合理，但利息的起算时间，本院认为，电信科技公司支付的最后一笔款项系2019年1月，翌铭公司又未提供其向启亚公司出具发票的证据材料，也无证据证明翌铭公司曾对启亚公司就该些款项进行催讨，故翌铭公司要求自2018年9月11日起算并无依据，本院根据翌铭公司起诉的时间、并给予启亚公司合理支付时间，酌定利息自2021年12月1日起算。 至于启亚公司主张的反诉请求，显然无事实根据、法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）上海启亚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海翌铭实业有限公司进度款2,916,000元及利息（利息以2,916,000元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR的标准计算自2021年12月1日起至上海启亚建设工程有限公司实际支付前述进度款之日止）； 二、驳回被告（反诉原告）上海启亚建设工程有限公司的全部反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费30,128元，财产保全费5,000元，均由被告（反诉原告）上海启亚建设工程有限公司负担。反诉案件受理费14,680元，财产保全费5,000元，均由被告（反诉原告）上海启亚建设工程有限公司负担。 如不服本判决，当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员　张　莉 二〇二二年八月二十六日 书记员　**天 附：相关法律条文