韵雅诉上海兄弟微电子技术有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪01民终2823号

上诉人（原审被告）韵雅，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人宋奎，北京市实现者律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海兄弟微电子技术有限公司。法定代表人周礼誉，总经理。委托代理人周红山，上海金诰律师事务所律师。上诉人韵雅因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第34152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭，排期于2016年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人韵雅的委托代理人宋奎、被上诉人上海兄弟微电子技术有限公司的委托代理人周红山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2012年7月29日上海兄弟微电子技术有限公司（以下简称兄弟公司）与韵雅签订期限为2012年7月23日至2015年7月23日的劳动合同，合同约定韵雅在北京办事处担任客户代表，薪酬为基本薪资5,000元、绩效奖金2,000元、区域补贴1,000元，及销售提成履行规定等。兄弟公司未发放韵雅自2014年5月1日后的工资。2014年6月12日17时58分兄弟公司法定代表人发生电子邮件给韵雅，内容为“我想来想去，还是决定你的劳动合同目前中止。我相信你能力有的，目前做这个决定主要是我觉得我不能再承受北方这个区域如此丢掉。所以解决办法有如下两个方案供你选择：（1）完全离职，做个结算；（2）作为公司代理，走代理渠道。目前跟的项目仍然是你的项目，跟之前的销售代表是几乎通用的职责，只是不再有工资、社保和报销费用。具体办法再行确定……”。2014年6月3日韵雅向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求兄弟公司：1、支付2014年5月1日至2014年6月12日期间的工资12,413元；2、支付2014年提成款12,451元；3、支付2012年7月23日至2014年7月23日期间未休年休假工资11,034元；4、要求韵雅撤销解除合同决定，继续履行劳动合同；5、支付2014年6月13日至2015年6月3日期间的工资97,090元；6、支付垫付费用2,979元。2015年9月9日该委作出裁决，兄弟公司应继续履行与韵雅的劳动合同，支付韵雅2014年5月至6月3日期间的工资105,103.45元和2014年提成款12,451元，对韵雅的其余请求未予支持。兄弟公司和韵雅不服裁决，遂诉至原审法院，兄弟公司要求不需继续履行与韵雅的劳动合同，不需支付韵雅2014年5月至2015年6月3日期间的工资人民币105,103.45元，不需支付韵雅2014年提成款12,451元。韵雅则要求兄弟公司支付2014年5月1日至2014年6月12日期间的工资12,413元及25%的经济补偿金3,103元，支付2014年提成款12,451元及25%经济补偿金3,112元，支付2012年7月23日至2014年7月23日期间未休年休假工资11,034元，要求撤销解除合同决定，继续履行劳动合同，支付2014年6月13日至2015年6月3日期间的工资97,090元及25%的经济补偿金24,272.50元，支付垫付费用2,979元，支付2012年7月29日-2014年4月30日工资差额21,000元。原审法院另认定，兄弟公司在北京市没有设立具体办公地点，韵雅在北京无固定办公场所。兄弟公司为韵雅缴纳社会保险至2014年12月。2014年6月19日韵雅通过电话与兄弟公司人事经理杨某某协商解决双方的劳动关系事宜，韵雅称“……其实现在这个结果，基本就是提成还有我之前应结的工资给我，补我一个月工资大体还是之前谈的一个（方案）”，杨某某先后陈述“差不多吧，那个大概是1万6、7这块应该是”、“对，我是说我也没有具体计算过，因为当周总说大概1万左右也没有具体算，应该会超1万的。具体多少我也不知道，他是这么说，大概1万6、7的样子嘛至少也有，所以我就跟他说归了一个整加了一点”。2014年11月1日兄弟公司与周某签订期限为2014年11月1日至2017年10月31日的劳动合同，约定兄弟公司聘用周某在北京办事处担任客户代表。原审中，兄弟公司表示因许多迹象表明韵雅在北京兼职，同时向兄弟公司和北京XX有限公司提供劳动，由于北京的业务对兄弟公司很重要，销售目标任务四五百万，韵雅一年只完成几十万的销售任务，所以兄弟公司于2014年6月12日发出电子邮件，与韵雅商议，如果韵雅不愿意做销售，就暂停劳动合同，如果要做兄弟公司的产品的，就做兄弟公司的代理商，这只是协商，兄弟公司没有作出解除双方的劳动合同决定。兄弟公司表示其要求韵雅每天通过软件系统汇报工作作为对劳动者的考勤；韵雅则认为工作汇报不是考勤，兄弟公司对韵雅无考勤要求。兄弟公司认为韵雅主张的年休假工资的请求，超过仲裁时效，且2013年兄弟公司已经安排韵雅休了年休假，2014年因韵雅在不提供劳动的情况下视为放弃年休假；兄弟公司对韵雅要求兄弟公司支付2012年7月29日至2014年4月30日工资差额21,000元的诉讼请求，认为未经仲裁前置程序，不应得到支持。韵雅确认其未向劳动行政部门提出过与本案相关的各项主张。原审法院就韵雅要求继续履行劳动合同的主张进行释明，劳动合同在违法解除的前提下，可能存在客观原因导致劳动关系不能恢复的，询问韵雅是否将该项请求变更为要求兄弟公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，但韵雅坚持要求继续履行劳动合同。原审法院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。韵雅认为兄弟公司法定代表人于2014年6月12日发出的电子邮件，其中内容为兄弟公司通知韵雅解除双方的劳动合同关系，但兄弟公司对此未予认可；从该电子邮件的内容来看，兄弟公司决定双方签署的劳动合同目前中止，而非决定双方的劳动关系终止。所谓中止，是指劳动关系由于某种原因中途暂停履行，之后可能再继续履行，可能不再履行。从邮件的其余内容进行分析，兄弟公司接着提出两个方案供韵雅选择：或者完全离职或者作为公司代理，走代理渠道，不再有工资、社保和报销费用。兄弟公司提出中止劳动关系后的解决方案，均为希望与韵雅解除劳动关系，可以印证该时没有作出解除或终止劳动关系的意思表示。况且，如果兄弟公司于2014年6月12日解除或终止了双方的劳动关系的，其法定代表人不会于2014年6月21日将主题为“销售代表2014年2月至5月绩效考核结果”的电子邮件发送给韵雅，亦无必要为韵雅缴纳社会保险至2014年12月。因此兄弟公司告知韵雅劳动关系目前中止，其实质并未解除双方的劳动合同。韵雅将该电子邮件内容错误理解为劳动关系解除通知，自该时后事实上已经不再向兄弟公司提供劳动，兄弟公司为了北京市场业务的维系与拓展，于2014年11月1日与案外人周某建立劳动关系，由该员工接替韵雅继续在北京从事销售业务，客观上造成劳动关系难以继续履行。再退一步讲，即使韵雅认为兄弟公司违法解除劳动关系的主张成立，以及劳动关系恢复后可以继续履行，基于劳动合同于2015年7月22日到期，在韵雅于2014年12月12日生育后顺延至产期期满的，至今该情形已经消失劳动合同可以终止，其要求继续履行劳动合同的请求自然不能得到满足。综上，兄弟公司要求不需继续履行劳动合同的诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持；韵雅以兄弟公司违法解除劳动合同为由，要求兄弟公司继续履行劳动合同的请求，与客观事实不符，原审法院不予支持。兄弟公司与韵雅签订的劳动合同中未对考勤作出约定，兄弟公司亦没有提供相关规章制度以证明其要求韵雅每个工作日提交“销售活动计划与报告”作为韵雅是否出勤的考勤依据；兄弟公司作为用人单位，负有对劳动者的管理职责，在其没有举证证明2014年5月1日至6月12日期间韵雅未提供劳动的情况下，原审法院应予认定韵雅于上述期间正常出勤，兄弟公司应当按照劳动合同约定的工资标准，支付韵雅2014年5月1日至6月12日期间工资11,310.34元。韵雅要求兄弟公司支付该部分工资的25%补偿金的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。由于韵雅将兄弟公司发出的“劳动关系中止”的决定错误理解为劳动关系提前解除，则韵雅自2014年6月13日起主动不再向兄弟公司提供劳动，故兄弟公司不需支付韵雅2014年6月13日至2015年6月3日期间的工资及25%补偿金；同理，韵雅要求兄弟公司支付2014年6月13日至2015年6月3日期间工资97,090元及25%的经济补偿金24,272.50元的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。根据双方订立的劳动合同的约定，韵雅享有销售业务提成。韵雅与兄弟公司的人事经理通话中，人事经理确认“提成应该超过1万，大概1万6、7的样子”；现韵雅要求兄弟公司支付2014年度提成款小于人事经理确认的金额，原审法院自可准许，兄弟公司应支付韵雅2014年提成款12,451元。韵雅要求兄弟公司支付提成的25%经济补偿金3,112元的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。兄弟公司要求不予支付韵雅2014年提成12,451元的诉讼请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。韵雅于2015年6月提起仲裁申请，其要求兄弟公司支付2012年7月23日至2013年12月31日期间未休年休假工资的请求，已经超过申请仲裁的时效，原审法院采纳兄弟公司的辩驳意见，对韵雅的该部分请求不予支持；至于2014年1月1日至6月12日期间韵雅享有的年休假，虽然兄弟公司提供已经安排韵雅于2014年春节提前放假和延后放假时间为休年休假的证据未被原审法院采信，但由于因韵雅的错误理解导致双方的劳动关系自2014年6月13日后不能正常履行，兄弟公司未能安排韵雅休2014年度年休假的责任在于韵雅而不在于兄弟公司，因此韵雅要求兄弟公司支付2014年1月1日至2014年7月23日期间未休年休假工资的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。韵雅没有提供充足的证据证明其在劳动关系存续期间为兄弟公司垫付相关费用，且兄弟公司对于韵雅垫付部分费用的事实未予认可，韵雅要求兄弟公司支付垫付费用2,979元的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。韵雅要求兄弟公司支付2012年7月29日至2014年4月30日工资差额21,000元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，原审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原审法院经审理后遂于二○一六年一月六日作出判决：一、上海兄弟微电子技术有限公司于判决生效之日起十日内支付韵雅2014年5月1日至2014年6月12日期间工资11,310.34元；二、上海兄弟微电子技术有限公司于判决生效之日起十日内支付韵雅2014年提成款12,451元；三、上海兄弟微电子技术有限公司不需继续履行与韵雅的劳动合同；四、上海兄弟微电子技术有限公司不需支付韵雅2014年6月13日至2015年6月3日期间的工资；五、驳回韵雅要求上海兄弟微电子技术有限公司支付2014年5月1日至2014年6月12日期间工资的25%经济补偿金、2014年提成款的25%经济补偿金、2012年7月23日至2014年7月23日期间未休年休假工资、2014年6月13日至2015年6月3日期间工资及25%经济补偿金、垫付费用，以及要求继续履行劳动合同的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，韵雅不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第三至五项，依法改判继续履行劳动合同，支付2014年6月13日至2015年6月3日期间的工资97,090元及25%的经济补偿金24,272.50元，支付2014年5月1日至2014年6月12日期间的工资25%的经济补偿金3,103元，支付2014年提成款25%经济补偿金3,112元，支付2012年7月23日至2014年7月23日期间未休年休假工资11,034元，支付垫付费用2,979元。韵雅的主要理由为：兄弟公司违法解除，兄弟公司称是合同中止不是事实，劳动合同法、劳动法上没有劳动合同中止的概念，邮件中都是解除劳动合同的意思表示，还要求韵雅结算、交接，就是解除的意思。兄弟公司也从未提出过继续履行，还找了其他人接替韵雅的工作，完全不符合中止的概念。韵雅提供的杨某某的录音和谈话，谈的都是合同解除后的赔偿。2014年6月12日兄弟公司突然通知韵雅解除劳动合同，停止邮箱，工作手机，韵雅当时已经怀孕3个月，不同意解除劳动关系，要求兄弟公司继续履行劳动合同，但遭到兄弟公司拒绝。故要求继续履行。韵雅无法继续劳动的原因是兄弟公司违法解除，兄弟公司应该支付解除劳动合同后的工资，各项25%经济补偿金按法律规定主张。韵雅入职后至兄弟公司解除，韵雅未享受年休假，故应该支付年休假工资。韵雅工作期间垫付费用，兄弟公司应该支付。被上诉人兄弟公司辩称，不接受韵雅的上诉主张。双方劳动关系是中止，不是解除。2014年6月12日的邮件中表示是中止，并提出二个方案，这只是协商，并没有解除合同的意思表示，之后公司仍为韵雅缴纳社保，并提出韵雅之后的工作要求，但韵雅自己理解为是终止。2014年6月起韵雅未再上班，其主张工资没有依据。25%经济补偿金韵雅未向行政部门主张过，不应支付，兄弟公司也没有拖延支付。因此，同意原审判决，要求二审法院驳回韵雅的上诉请求。二审中，韵雅对原审认定“2014年11月1日兄弟公司与周某签订期限为2014年11月1日至2017年10月31日的劳动合同，约定兄弟公司聘用周某在北京办事处担任客户代表。”这节事实提出异议，认为兄弟公司只提供了劳动合同，不认可劳动合同的真实性，故不认可该事实。兄弟公司则认为2014年6月起韵雅未再上班，所以兄弟公司与周某签订了劳动合同，因员工在外地出差，故无法出庭证明。本院认为，韵雅对兄弟公司提供的与员工周某的劳动合同仅提出异议但是没有足以反驳的相反证据的，本院对韵雅提出的该项事实异议不予认定。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。韵雅主张兄弟公司通知韵雅解除双方劳动合同关系，兄弟公司则予以否认。韵雅提供的证据主要是兄弟公司法定代表人于2014年6月12日发出的电子邮件。从该电子邮件的内容看，兄弟公司决定与韵雅的劳动合同目前中止，并提出两个方案供韵雅选择：或者完全离职或者作为公司代理，走代理渠道，不再有工资、社保和报销费用。综合分析上述内容可以得知，兄弟公司提出中止劳动关系后的解决方案，均为希望与韵雅协商解除劳动关系，此时并没有作出解除或终止劳动关系的意思表示。并且兄弟公司法定代表人于2014年6月21日将主题为“销售代表2014年2月至5月绩效考核结果”的电子邮件发送给韵雅，亦为韵雅缴纳社会保险至2014年12月。因此，韵雅主张兄弟公司已于2014年6月12日通知韵雅解除双方劳动合同关系，本院难以采纳。鉴于韵雅在此之后事实上已经不再向兄弟公司提供劳动，兄弟公司为了北京市场业务的维系与拓展，于2014年11月1日与案外人周某建立劳动关系，由该员工接替韵雅继续在北京从事销售业务，客观上亦造成劳动关系难以继续履行。综上，韵雅以兄弟公司违法解除劳动合同为由，要求兄弟公司继续履行劳动合同的上诉请求，本院难以支持。鉴于韵雅自2014年6月13日起未再向兄弟公司提供劳动，故韵雅要求兄弟公司支付2014年6月13日至2015年6月3日期间工资97,090元及25%的经济补偿金24,272.50元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。韵雅要求兄弟公司支付2014年5月1日至2014年6月12日期间工资的25%经济补偿金、支付2014年提成款25%经济补偿金的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。关于垫付费用2,979元的请求，兄弟公司对于韵雅垫付部分费用的事实未予认可，韵雅亦没有提供充足的证据证明其在劳动关系存续期间为兄弟公司垫付相关费用，因此，韵雅要求兄弟公司支付垫付费用2,979元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于2012年7月23日至2014年7月23日期间未休年休假工资11,034元的请求，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。韵雅坚持原辩称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韵雅负担。本判决为终审判决。

审　判　长　　王剑平

代理审判员　　周　寅

代理审判员　　成　阳

二〇一六年六月二十七日

书　记　员　　强　斐

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……