盐城美之城建设工程有限公司、中节能铁汉生态环境股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终2563号 上诉人（原审原告）：盐城美之城建设工程有限公司，住所地盐城市东台市。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘汪韬，北京市京都（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京都（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中节能铁汉生态环境股份有限公司，住所地深圳市。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦律师事务所律师。 上诉人盐城美之城建设工程有限公司（以下简称美之城公司）、中节能铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2021）鲁1623民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美之城公司上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院（2021）鲁1623民初2082号民事判决第二项，依法改判铁汉公司十日内向美之城公司给付工程款5341121.95元及逾期利息（以6841121.95元为基数，从2021年4月17日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至2022年4月26日；从2022年4月27日起，以5341121.95元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至实际付清之日）；2.判令铁汉公司承担本案所产生的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以存在程序问题的造价鉴定意见结论作为依据认定涉案工程价款为9579866.01元，认定事实错误，依法应予纠正。案涉《工程造价鉴定意见书》存在以下问题，应予纠正后才可作为认定案涉工程造价的依据。（一）由******工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》（舜***价鉴【2022】第003号，以下简称《意见书》）存在严重的程序瑕疵。1.根据《建设工程造价鉴定规范》第2.0.6条规定“鉴定人是指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。”第2.0.12条规定“现场勘验指在委托人组织下，当事人、鉴定人以及需要时有第三方专业勘验人参加的，在现场凭借专业工具和技能，对鉴定项目进行查勘、测量等收集证据的活动”，鉴定人必须是注册造价工程师且现场勘验应由鉴定人本人参加。但本案《意见书》所附《现场勘验记录》（附件1）记载现场勘验鉴定人为***，而第5页载明的鉴定人却为***、***，该二人并未参加过现场勘验，却出具了案涉《意见书》，因此案涉工程造价鉴定存在严重的程序瑕疵。2.案涉《意见书》中仅对铁汉公司对征求意见稿提出的异议进行了回应，并附在《意见书》中，然而对于美之城公司对征求意见稿提出的异议未予回应，亦未体现在《意见书》中，鉴定机构对美之城公司及铁汉公司所提异议截然不同的态度，明显有失公允，对美之城公司明显不公平。（二）在美之城公司对鉴定意见存在异议的情形下，鉴定人未出庭作证接受美之城公司及铁汉公司双方质询，导致案涉造价鉴定意见结论部分数据不准确，鉴定意见评估造价低于案涉工程实际产值。虽因受疫情影响，涉案工程造价鉴定时间过长，导致一审面临审限超期的压力，情有可原，但因此影响美之城公司的权利则显失公平。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证……”本案中鉴定人对于美之城公司提出的对征求意见稿的异议未予回应，亦未体现在《意见书》中，即美之城公司仍对鉴定意见存有异议，鉴定人应当出庭作证以协助法院查明事实，但鉴定人却未出庭作证，导致事实上鉴定结果的不准确，存在少计工程量价或漏项的问题（合计差额3380186.42元，详见附件）。一审法院直接依据《意见书》认定案涉工程款金额，存在认定事实不清的问题。纠正以上错误后，案涉工程总造价应为12960052.43元，减去铁汉公司已支付的7618930.48元（铁汉公司在本案一审立案前已向美之城公司支付工程款6118930.48元，在审理过程中于2022年4月26日向美之城公司支付150万元），铁汉公司还应支付美之城公司工程款5341121.95元（12960052.43元-7618930.48元=5341121.95元）。综上，一审案涉工程造价鉴定意见书存在鉴定人未亲自参加现场勘验，对美之城公司异议未予回应，导致存在鉴定结果存在少计工程量价及漏项问题等认定事实错误，所作出的判决缺乏事实和法律依据，且对美之城公司显失公平，美之城公司请求二审法院依法予以撤销一审判决相应判项并予以改判。 铁汉公司辩称，首先，对于本案一审法院委托出具的《工程造价鉴定意见书》中载明的鉴定意见，铁汉公司亦不认可。第一，该《鉴定意见书》对于工程量的计量错误，包括错误地多计取了地下设备房的土建、安装部分，辅助用房的土建和安装部分，码头结构、码头铺装部分，以及基坑支护等多项工程的实际工程量。第二，该《鉴定意见书》对于多项费用的计取缺少依据，包括平整场地费、竣工清理费、夜间施工费、已完工程及设备保护费等等。第三，该《鉴定意见书》将并非由美之城公司施工的项目列为造价鉴定范围，未予扣除。铁汉公司在本案一审阶段向鉴定机构就前述问题提出了异议，但《鉴定意见书》及一审判决未予采纳，应予纠正。其次，美之城公司主张增加的工程款本金及利息金额没有任何依据。美之城公司主张《鉴定意见书》存在少计工程量价及漏项的问题，但对其主张均未能举证证明。在本案一审阶段，美之城公司向鉴定机构提出前述异议时，亦未能提供资料证明。因此，美之城公司增加工程款金额的主张缺少事实依据。综上所述，美之城公司的上诉请求和上诉理由缺乏事实和法律依据，不应得到支持。恳请贵院在全面查清本案事实的基础上，判令驳回美之城公司的上诉请求，以维护铁汉公司的合法权益。 铁汉公司上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院（2021）鲁1623民初2082号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由铁汉公司承担。事实和理由：2017年8月23日案涉工程铁汉公司与美之城公司签订了专业分包合同，后续又签订了两份补充协议，上述三份合同的效力均经过一审法院的审理查明合同为有效。在双方签订的合同中约定了铁汉公司与美之城公司在案涉工程中的进度款、结算款的计算方式和支付方式，合同中载明了最终结算承包价为本合同工程范围内乙方最终完成工程量（含工程变更签证增加或减少部分）按项目所在地财审部门审定定额下浮18%。一审法院认为：“因合同约定的审定条件无法实现并非美之城公司原因所致，鉴定造价不等同于财审部门或业主部门审定定额，如果案涉工程造价在实际造价的基础上再进行下浮，将会损害美之城公司的合法权益，故案涉工程造价应以实际造价为准，不再进行下浮。”铁汉公司认为：案涉工程约定了工程价款的计算方式，在合同有效且不违反法律犯规的前提下，法院应该尊重双方的意思自治，合同中约定的下浮率符合法律规定，从工程惯例看，约定一定比例的下浮已成为工程行业的惯例，参照约定处理符合工程的惯例。一审法院在没有征求当事人意见的前提下强行不参照合同下浮，属于认定错误、判决错误且于法无据。如果下浮率不参照合同约定，将使一方获得合同上的意外之财，会助长当事人恶意诉讼之风，不利于维护诚信的建筑市场秩序。且因为鉴定机构关于工程造价的鉴定结论是依据合同约定（工程价款依据双方签订的辅助用房专业分包合同以及补充协议中约定的计价标准和相关价格签证资料进行计算）的计价方式得出，合同约定的下浮率亦适用于鉴定确定的工程造价，故应当按合同约定进行下浮。且案涉合同中也约定了铁汉公司需要承担分包合同约定的停工、窝工风险及费用（合同4.3条），铁汉公司认为案涉工程的停工责任并不在我方，我单位作为总包单位因政策调整和地方政府领导变更导致项目停工也是实际受害方。在双方签订的合同有效的前提下，一审法院判决解除合同将会损害铁汉公司的合法权益，案涉工程中存在多处质量瑕疵，在造价鉴定的过程中以及庭审中我方多次提出案涉工程存在质量问题，一审法院均未采纳。一审法院判决解除合同将无法保障我方的合法权益，也没有根本性解决案涉工程中存在的问题。补充上诉意见：案涉工程系通过政府方与社会资本方成立的PPP项目公司作为建设方发包，由铁汉公司作为总包方承包后又分包给美之城公司进行施工建设。故案涉分包工程停工至今的原因、是否具备解除条件及工程款结算均应在了解整个项目背景情况下进行认定。首先，根据案涉工程所涉全套招投标文件、PPP合同、总包合同到《分包合同》约定可知，各方在商业条款安排上一脉相承地均采用下浮率结算方式进行案涉工程款结算，参与案涉工程的各方也均自愿受其约束，故适用该约定才能保障各方依约享有的合法权益，否则必将对一方合同权益造成损害；下浮率结算系美之城公司与铁汉公司达成的真实意思表示，在合同有效情况下对双方均具有约束力。其次，鉴定报告载明了鉴定方法，与合同约定政府审计标准一致，故鉴定造价金额与政府审计金额的计价基础没有发生大的改变，均应下浮结算，且鉴定材料单价采用的是造价信息价和市场价，具有下浮空间。再次，根据一审法院查明内容可知，案涉工程停工系政策原因导致，造价审定障碍也包括美之城公司未提交完整的工程资料，并非铁汉公司原因造成，故不应由铁汉公司承担合同履行不能的不利后果，无理由认定铁汉公司承担该部分下浮率损失。案涉工程系因政策调整导致停工，但仍存在继续履行的可能，不存在合同目的无法实现导致合同解除的情形。最后，即便下浮后仍有部分工程款本金需要结算，就利息而言，本案属于未完工交付工程且未结算，工程款利息应从铁汉公司未履行生效判决确定的支付义务时才起算。 美之城公司辩称，我方答辩意见与我方上诉状一致，并补充如下：案涉工程价款不应在鉴定造价基础上下浮18%。一、铁汉公司与滨州北海经济开发区规划建设局、中冶天工集团有限公司、深圳市汉乡缘环保有限责任公司等案外人签署的相关文件、合同，与铁汉公司与美之城公司签订的施工合同是相互独立的法律关系，与本案不存在关联关系，不应作为本案裁判的依据。值得注意的是在铁汉公司提交的证据4铁汉公司与PPP项目公司签订的总包合同中约定：“竣工结算依据：以双方认可的经财政评审的清单单价下浮后作为结算依据（下浮率：……房屋建筑工程：3%），而在铁汉公司与美之城公司签订的分包合同中却约定了“按项目所在地财审部门审定定额下浮18%”，下浮率相差巨大，对美之城公司存在明显盘剥，下浮18%明显对美之城公司不公平。二、案涉工程因建设方相关领导变更及铁汉公司资金链断裂导致工程全面停工，形成烂尾工程。合同下浮比例是基于合同全部履行完毕的前提下优惠的，现工程烂尾导致美之城公司本已面临亏损的局面，如再下浮18%让利，必将造成守约者严重亏损，违约者受益的局面，显然有违公平原则。同时，根据原合同，相关结算依据是按项目部所在地财审部门审定定额下浮18%，结算依据的前提是必须要有所在地财审部门审定，但一审法院向财审部门发函咨询明确说明该项目不在财审部门的审定范围之内，所以，结算依据是不成立的，故，铁汉公司要求按照18%支付是没有法律及合同依据。三、案涉分包合同因铁汉公司资金链断裂导致停工烂尾，且经一审法院向滨州市审计局调查，该局未对案涉工程进行审计，并表示案涉工程并非该局的审计范围，不会对案涉工程进行审计，案涉分包合同补充协议第四条第1款约定的计价方法“最终结算承包价为本合同工程范围内乙方最终完成工程量（含工程变更签证增加或减少部分）按甲方与业主审定定额计价整体下浮18%”客观上已无法实现，不应再沿用该条款。四、审计是由美之城公司根据市场价及相关定额编制结算，再上报审计部门；而造价鉴定为鉴定公司依据施工材料及现场勘查所测得成本价加少量利润形成，造价鉴定与审计定额显然不同，如在造价鉴定结论的基础上再下浮18%，不仅导致美之城公司严重亏损，且缺乏合同及法律依据。五、鉴定意见未考虑到施工的现实情况，如隐蔽工程、时间久远文件遗失等情形，且停工后美之城公司多次找铁汉公司要求验收结算，但铁汉公司均予以拒绝，导致本案成讼。一审法院在考虑到铁汉公司违约导致美之城公司长达两年的停窝工损失、情势变更、综合考虑各方利益的情况下，作出不下浮的判决，相对合理。六、一审判决适用利息起算日相关法律法规正确。本案因铁汉公司违约导致停工，停工后美之城公司多次与铁汉公司沟通验收、结算事宜，且于2021年4月17日美之城公司向铁汉公司提交竣工结算书，但铁汉公司均置之不理，其拒不支付工程款项的行为已构成严重违约，损害美之城公司的合法权益，导致合同目的不能实现。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”一审判决铁汉公司自美之城公司向铁汉公司提交竣工结算书的2021年4月17日开始向美之城公司支付逾期利息，事实认定清楚，适用法律法规正确。综上所述，本案不应在工程鉴定造价的基础上再下浮结算工程款，且一审判决适用利息起算日相关法律法规正确。请求贵院驳回铁汉公司的上诉请求，以维护美之城公司的合法权益。 美之城公司向一审法院起诉请求：1.判决铁汉公司向美之城公司支付工程款人民币9121447.77元及从2021年4月17日起拖欠工程款的利息人民币43295.64元（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率（3.85%）计算至实际清偿之日止，暂计至2021年5月31日）；2.判决确认美之城公司对所施工全部工程享有工程款优先受偿权；3.判决解除美之城公司铁汉公司签订的《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房专业分包合同》（合同编号：2017（046）-ZYFB-11-[014]）及两份补充协议（合同编号：2017（046）-ZYFB-11-[014-1]、2017（046）-ZYFB-11-[014-2]）；4.判决本案诉讼费用由铁汉公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月23日，美之城公司（乙方）与深圳市铁汉生态环境股份有限公司（甲方）（于2021年4月22日更名为中节能铁汉生态环境股份有限公司）签订了《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房专业分包合同》（合同编号：2017（046）-ZYFB-11-[014]），约定：铁汉公司将其总承包的滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目中的鸟笼房建工程，包括主体结构及内外装修分包给美之城公司；承包方式为：包工包料、包所有机械及施工工具、包运输等事项；开工日期为2017年8月2日，完工日期为2017年9月20日，具体以甲方项目部实际要求为准；合同价款采用下浮率结算方式计价，乙方提供增值税专用发票，暂定合同总价5000000元，最终结算承包价为本合同工程范围内乙方最终完成工程量（含工程变更签证增加或减少部分）按项目所在地财审部门审定定额下浮18％；甲方按以下第（1）项方式支付货款：（1）银行转账；（2）银行承兑汇票；合同还对其他方面进行了约定。 2018年10月26日，美之城公司与铁汉公司签订《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房专业分包合同补充协议（一）》一份，约定由美之城公司作为分包方，承接铁汉公司承建的位于山东省滨州市北海新区滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房分包工程，承包范围包括甲方（铁汉公司）指定的鸟笼工程中整体分包，涉及桩基基础、深基坑施工主体结构，水电及装饰装修等工程；开工日期为2017年8月23日，完工日期为2018年7月1日，具体以甲方项目部实际要求为准；合同价款采用下浮率结算方式计价，暂定合同总价6000000元，最终结算承包价为本合同工程范围内乙方最终完成工程量（含工程变更签证增加或减少部分）按甲方与业主审定定额下浮18％；甲方按以下第（1）项方式支付货款：（1）银行转账；（2）银行承兑汇票；合同还对其他方面进行了约定。 2018年12月6日，美之城公司与铁汉公司签订《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房专业分包合同补充协议（二）》一份，对上述协议约定的支付方式进行了调整。 合同签订后，美之城公司如约进行了施工。在施工过程中，因政策调整及建设方领导变动因素致使铁汉公司要求美之城公司停止施工至今，现铁汉公司总承包的滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目整体一直处于停工状态。2021年4月17日，美之城公司将其编制的已施工工程的竣工结算书提交给铁汉公司，要求铁汉公司审核确认后交由财审部门进行审计。 经美之城公司申请，一审法院依法委托******工程项目管理有限公司对美之城公司已完成工程的工程造价进行了鉴定。本次鉴定意见的出具共有两种：对基础、主体、装饰、安装工程施工范围内双方没有争议的工程项目，其工程造价按确定性鉴定意见进行鉴定；对整个工程项目中个别项目双方有争议工程内容，其工程造价按选择性意见进行鉴定。确定性鉴定意见：工程总造价为9259153.07元。选择性意见（一）：地下设备房屋面工程中做法有争议部分的工程造价为118654.10元；选择性意见（二）：辅助用房签证工程编号：J-NL-014-S的申请批复单和2018年9月30日***签字的辅助用房空调外机底座的工程造价为23436.11元；选择性意见（三）：辅助用房二次装修吊顶中有争议的一层石膏板的工程造价为12531.62元；选择性意见（四）：辅助用房屋面工程中施工做法有争议部分的工程造价为155314.99元；选择性意见（五）：辅助用房工程中楼梯间墙面抹灰工程的工程造价为10776.12元。美之城公司支付鉴定费161500元及鉴定人员差旅费3000元。 另查明，铁汉公司在本案立案前已向美之城公司支付工程款6118930.48元，在审理过程中于2022年4月26日向美之城公司支付150万元。经一审法院向滨州市审计局调查，该局未对涉案工程进行审计，并表示涉案工程并非该局的审计范围，不会对涉案工程进行审计。 在审理过程中，美之城公司将第一项诉讼请求变更为：判决铁汉公司向美之城公司支付工程款人民币10179767.23元及从2021年4月17日起拖欠工程款的利息人民币48319.03元（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率（3.85%）计算至实际清偿之日止，暂计至2021年5月31日），但其未就增加的部分补缴诉讼费，对该增加部分不作处理。 一审法院认为，美之城公司与铁汉公司签订的《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房专业分包合同》（合同编号：2017（046）-ZYFB-11-[014]）、《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房专业分包合同补充协议（一）》、《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房专业分包合同补充协议（二）》系双方的真实意思表示，亦无违反法律法规强制性效力规定等导致合同无效的情形，对上述合同的效力予以确认，美之城公司与铁汉公司均应按上述合同约定行使权利和履行义务。涉案工程因政策调整及建设方领导变动因素致使铁汉公司要求美之城公司停止施工至今，致使合同无法继续履行，美之城公司订立合同目的无法实现，美之城公司请求解除合同，避免双方陷入合同僵局，符合法律规定，依法予以支持。在美之城公司与铁汉公司约定的涉案工程的工程造价由项目所在地财审部门及业主进行审定的条件无法实现的情形下，美之城公司申请一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，予以准许，工程造价应以鉴定机构出具的鉴定意见作为定案依据。******工程项目管理有限公司系一审法院依法委托，其出具的鉴定意见程序合法、内容客观真实，美之城公司与铁汉公司虽对鉴定意见书提出异议，但未提交有效证据予以支撑，对其效力予以认定。因合同约定的审定条件无法实现并非美之城公司原因所致，鉴定造价不等同于财审部门或业主审定定额，如果涉案工程造价在实际造价的基础上再进行下浮，将会损害美之城公司的合法权益，故涉案工程造价应以实际造价为准，不再进行下浮。美之城公司与铁汉公司在鉴定过程中有争议的事项均包含在双方合同约定的美之城公司的施工范围内，且均已实际施工完成，铁汉公司未能举证证实所争议事项系由他人完成，应推定为系由美之城公司施工完成，涉案工程总造价应为确定性意见与选择性意见之和，数额为9579866.01元（9259153.07元＋118654.10元＋23436.11元＋12531.62元＋155314.99元＋10776.12元），减去铁汉公司已支付的7618930元，铁汉公司还需向美之城公司支付工程款1960936.01元。美之城公司所支出的鉴定费用164500元，系因为确认工程造价所支出，应由美之城公司与铁汉公司均担。美之城公司主张铁汉公司应从其提交竣工结算书之日即2021年4月17日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款一年期市场报价利率3.85%计算利息至实际清偿之日，符合法律规定，予以支持。美之城公司作为涉案工程的分包人仅与作为铁汉公司的总承包人存在合同关系，与发包人之间并无直接合同关系，发包人并不直接承担向分包人支付工程价款的义务，而建设工程价款优先受偿权是基于合同之债衍生出的特定权利，美之城公司并非主张优先受偿权的适格主体，其关于优先受偿权的诉求，依法不予支持。 综上，美之城公司的部分诉求成立，依法予以支持；部分诉求缺乏事实及法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百八十六条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释﹝2004﹞14号】第十七条、第十八条的规定，判决：一、盐城美之城建设工程有限公司与中节能铁汉生态环境股份有限公司之间的《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房专业分包合同》（合同编号：2017（046）-ZYFB-11-[014]）、《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房专业分包合同补充协议（一）》、《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目辅助用房专业分包合同补充协议（二）》自本判决生效之日解除；二、中节能铁汉生态环境股份有限公司于本判决生效后十日内给付盐城美之城建设工程有限公司工程款1960936.01元及逾期利息（以3460936.01元为基数，从2021年4月17日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至2022年4月26日；从2022年4月27日起，以1960936.01元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算至实际付清之日）；三、驳回盐城美之城建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75953元，保全费5000元、鉴定费用164500元，共计245453元，由盐城美之城建设工程有限公司负担123716元，中节能铁汉生态环境股份有限公司负担121737元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 铁汉公司提交证据一、《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目竞争性磋商文件》、下载来源及成交通知书，拟证明：2017年4月1日，滨州北海经济开发区规划建设局就滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目发布招标文件。关于下浮结算事项，第二章“供应商须知前附表”中序号30“报价方式及最高限价”项下规定：2、工程建设费：……由供应商自主竞报，以下浮率的方式竞争报价。……房屋建筑工程：下浮率不低于3%。关于审计结算事项，该文件所附《合作协议（草案）》第三十一条“建设期监管”第3款规定：“工程结算、工程决算以审计机关或甲方委托的审计机构出具的审计结果或审计定案值为准。”证据二、《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目响应文件》，拟证明：2017年4月18日，中冶天工集团有限公司、铁汉公司、深圳市汉乡缘环保有限责任公司组成联合体出具投标文件。该文件“报价一览表”中载明：工程建设费报价下浮率：……房屋建筑工程：3%。证据三、《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目政府和社会资本合作合同》，拟证明：2017年5月18日，滨州北海经济开发区规划建设局与社会资本方联合体（包括中冶天工集团有限公司、中节能公司、深圳市汉乡缘环保有限责任公司）签订PPP合同。关于下浮结算事项，第二十八条第3款“工程建设费”项下约定“水系贯通及综合治理的水系治理、景观、绿化以及地下综合管廊的建设工程造价，……由社会资本依采购文件分别按水系治理、园林绿化、综合管廊的收费标准，以竞报的下浮率确定”。关于审计结算事项，第十五条第3项“实际投资额和乙方实际投入额认定”项下约定：“……待项目建设完成验收合格后，以滨州北海经济开发区审计机关审计或委托中介机构审计的定案值为准，再行确定项目总投资额和乙方的实际投入额。”证据四、《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目建设工程施工合同》，拟证明：2017年9月15日，PPP项目公司作为发包人、中节能公司作为承包人签订总包合同。关于竣工结算事项，专用条款14.1条约定：“竣工结算依据：以双方认可的经财政评审的清单单价下浮后作为结算依据（下浮率：……房屋建筑工程：3%）。”综合证据一至证据四拟共同证明：1.案涉《分包合同》约定的下浮率是基于社会资本方在承接PPP项目时，根据招标文件要求确定的下浮率报价而测算确定，符合商业惯例，合法合理。铁汉公司作为社会资本方与总承包方，在其分别与政府方及发包方签署的包含案涉工程在内的PPP合同及总包合同中，均约定了下浮率计价方式，在后续履约过程中亦将执行下浮率结算。若本案对《分包合同》中下浮率计价方式不予支持，将严重违反意思自治的交易原则，破坏各方合意达成的交易安排，亦将损害铁汉公司基于案涉合同所享有的合法权益；2.根据招投标文件规定、PPP合同约定，案涉工程结算的审计主体并不仅限于政府审计部门，还可以包括委托的中介机构。即在委托第三方机构进行造价审计的情况下，亦适用下浮结算方式。本案一审法院委托的鉴定机构亦属于第三方机构，故其依据合同约定标准作出的鉴定造价亦应按照合同约定下浮率计价方式确定最终结算价。 美之城公司质证称，对证据一真实性、关联性、合法性均不予认可，无相关方盖章，仅为打印件，效力无法认定且与本案无关。对证据二真实性、关联性、合法性不认可，系铁汉公司与第三方签订，与本案无关。对证据三真实性、关联性、合法性不认可，系铁汉公司与第三方签订，与本案无关。对证据四真实性、关联性、合法性不认可，系铁汉公司与第三方签订，与本案无关。证据一至证据四证明目的均不予认可。假如该4项证据真实，基于合同相对性原则，亦仅能证明相关文件合同签订方之间权利义务的约定，不得对抗第三人（美之城公司），无法证明下浮为商业惯例或案涉工程的审计主体包含了法院指定的工程造价鉴定机构。案涉合同约定的下浮基础项目所在地财审部门及业主审定定额系对美之城公司在市场价基础上报送的相关结算文件的审定，而造价成本鉴定则是根据图纸及现场勘查所作出的造价评估，两者存在本质不同。另需要指出，因铁汉公司违约导致停工，停工后美之城公司多次与铁汉公司沟通结算事宜，但后者均置之不理，美之城公司不得已提起诉讼维护自身合法权益。 本院经审查认为，美之城公司虽对上述证据的真实性不予认可，但在铁汉公司在类案中亦提交了上述证据，故对上述证据的真实性予以确认。 本院二审查明的事实与一审认定事实一致。另补充查明：美之城公司于2022年12月16日向本院提交撤回上诉申请。 本院认为，上诉人美之城公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本案二审争议的焦点问题是：涉案工程造价是否采用下浮率结算方式计算。经审查，涉案合同约定采用下浮率结算方式计价的前提系按甲方与业主的当地审定的定额计价、按项目所在地财审部门审定定额，而至本案一审起诉时，铁汉公司未将涉案工程交由财审部门进行审定。在合同约定工程造价由业主审定的定额及项目所在地财审部门审定定额无法实现的情形下，一审法院准许美之城公司司法鉴定申请，委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并无不当。司法鉴定不能等同于业主审定或财审部门审定定额，在工程造价基础发生变化的情形下，若仍按照原合同约定下浮率计算工程造价，不具有合理性。且司法鉴定工程总造价9579866.01元，并未超出合同约定的暂定价。综上，一审法院认定涉案工程造价应以实际造价为准，不再进行下浮，并无不当。关于铁汉公司主张滨州北海经济开发区建设局向滨州市天工铁汉基础设施建设有限公司下达《开展审计工作预通知书》、本案延期或中止审理的申请，因目前尚无实质性进展，不具备合理预期，故对该申请不予准许。关于利息起算时间问题。经审查，利息属于法定孳息。铁汉公司逾期支付工程款，应当支付利息。因铁汉公司要求美之城公司停止施工，美之城公司于2021年4月17日向铁汉公司提交竣工结算书，一审判决自美之城公司向铁汉公司提交竣工结算书之日起计算利息，并无不当。综上所述，铁汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51323元，减半收取25661.5元，由上诉人盐城美之城建设工程有限公司负担；二审案件受理费75953元，由上诉人中节能铁汉生态环境股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　宋　洁 审 判 员　张　珊 二〇二二年十二月十六日 法官助理　刘　娜 书 记 员　***