9321南通兴业置业有限公司与江苏创天建筑安装工程有限公司、金义道建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0682民初9321号

原告：南通兴业置业有限公司，住所地：如皋市江安镇镇中居16组。

法定代表人：孙尔庆，执行董事。

委托诉讼代理人：丁永春，江苏名古城律师事务所律师。

被告：江苏创天建筑安装工程有限公司，住所地：如皋市江安镇迎春路8号。

法定代表人：丁正军，董事长。

委托诉讼代理人：孙小宇，男，1988年6月5日生，汉族，住如皋市。

被告：金义道，男，1967年7月6日生，汉族，住如皋市。

委托诉讼代理人：陈旭东，江苏九思律师事务所律师。

原告南通兴业置业有限公司（以下简称兴业公司）与被告江苏创天建筑安装工程有限公司（以下简称创天公司）、金义道建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月9日立案后，先依法适用简易程序，后依法转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴业公司的特别授权委托诉讼代理人丁永春、被告创天公司的特别授权委托诉讼代理人孙小宇、被告金义道及其特别授权委托诉讼代理人陈旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴业公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付工程质量整改维修费用1293826.07元，工期延误违约金500000元；2、本案诉讼费用由两被告承担。诉讼过程中，原告兴业公司将诉讼请求变更为：1、判令两被告向原告支付工程质量整改维修费用1293826.07元；2、本案诉讼费、鉴定费由两被告承担。事实和理由：原告因投资兴建如皋润泽园小区1#商住综合楼、2#住宅楼工程，通过直接发包形式将施工任务发包给创天公司施工总承包，合同约定开工日期为2013年8月28日，竣工日期为2014年3月18日，合同工期总日历天数为200天；合同约定工程价款1238万元；双方还约定了其他杈利义务。合同签订后，创天公司将涉案工程的施工任务转包给了金义道。由于被告内部管理不到位、施工组织不力，造成了工程施工进度的一再延误。同时，因被告未能按图组织施工，材料品牌质量以次充好，造成了工程质量低劣。为避免损失的进一步扩大，原告不得已于2014年10月对涉案工程进行让步验收，方才通过竣工验收。但现场存在的质量问题一直未能得到整改，同时被告亦未能履行回访保修义务，虽经原告多次催告，但被告一直以种种借口迟迟不予整改、保修。因被告的行为严重违反了合同约定，并给原告造成了实际损失，故原告请有资质的施工单位对涉案工程存在的质量问题进行现场勘验并报价，经核算涉案工程的质量整改维修费用为1293826.70元。同时，根据原被告双方2015年2月14日签订的《关于南通兴业置业有限公司润泽园工程款双方对账清单》的约定，被告尚需向原告承担50万元的工期延误违约金。原告为维护自身合法权益，特此诉至法院，请求判如所请。

被告创天公司辩称，这个项目所有均是以金义道为主，虽然在建筑法上可能是违法的，创天公司逃避不了责任，创天公司和金义道之间有合同。所以，产生的费用创天公司不是很清楚，而且金义道与原告之间的往来很多没有经过创天公司，创天公司没有办法控制。

被告金义道辩称，原告起诉主张的维修费是不合理的，2015年年底原告指明了几个小的维修问题（屋面门、窗拉手损坏），2016年农历正月已全部维修好。原告主张质量整改维修费用，应当举证证明整改维修的项目系被告应当履行的义务，工程早已交付给原告，原告在使用后造成的损失或损害，应当由原告自行承担。原告要求被告承担鉴定费，应当举证证明。

本院经审理认定事实如下：2013年8月28日，兴业公司作为发包人与创天公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，合同协议书部分约定：工程名称为润泽园商住小区；工程地点在如皋市胜利社区；工程内容为包工包料；承包范围为土建、水、电、门窗及室内消防（施工蓝图中包含的所有项目，室外的除外）；合同价款为1238万元。金义道作为创天公司的委托代理人在承包人落款处签名。专用条款部分约定：26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：整体1#、2#楼一层标准层结束支付至总额的25%；主体封顶（含二次结构完成）支付至总额的55%；施工蓝图内的所有工程量全部完工后支付至总额的75%；施工基本竣工、资料齐全、甲方及监理单位内部验收合格后支付至总额的85%；项目报质检站竣工验收合格后（含施工资料全部提交主管部门）支付至总额的95%，留5%保修金在保修期满后一次性无息返回乙方。同日，双方签订了一份《房屋建筑工程质量保修书》，约定：本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理适用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到修理通知之日起48小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

前述工程1#、2#楼施工说明载明：“四、用料及说明和室内外装修：……。2、楼地面：……。（5）20-30厚1:3水泥砂浆找平找坡泛水坡向地漏。适用于住宅阳台楼面。”

2013年8月29日，金义道签署一份关于润泽园小区1#2#楼工程的《建设工程施工管理目标责任承包协议》，载明了施工单位为创天公司，缴纳企业费用为包干15万元。同日，创天公司作为总包单位与金义道作为分包人签订一份《建设工程分包施工安全生产管理责任协议书》，约定了管理范围内的安全生产责任。

2013年11月4日，前述工程取得建筑工程施工许可证。

金义道确认其系借用创天公司资质承接了前述工程。2014年7月30日，前述工程竣工验收。

2015年2月14日，兴业公司作为甲方与金义道作为乙方签订《关于南通兴业置业有限公司润泽园工程款双方对账清单》，载明：一、工程总造价包干价为1238万元。二、已付工程款为1020万元。三、甩项工程造价为274013元。四、预留工程回访费62万元。五、工程超期违约按合同约定罚款计90万元，经双方协商乙方承担25万元，其中3万元为乙方支付监理公司延期监理费，22万元由甲方从剩余工程款中扣回，原乙方缴纳的履约保证金30万元，甲方退还给乙方。六、回访工作乙方应按合同认真执行，如再违约，甲方有权再追究乙方的违约责任，违约额度双方确定为50万元，乙方按期回访结束，甲方全额支付回访费，回访期为2014年10月1日开始计算，按国家规定期限执行。七、目前实际应支付工程款为1238万-1020万-274013-62万-22万=1065987元。八、余额工程款1065987元，到规定回访期结束再支付62万元保修金。九、支付工程履约金30万元，即2015年2月14日双方清算日一并支付款项为1365987元。此协议作为双方对结账最终依据，此协议两份，双方各一份，双方代表签字后生效。说明：因创天公司领导无法亲自到场，为确保乙方及时支付农民工工资，此款直接支付给乙方现场代表金义道，发生的一切经济纠纷由创天公司及金义道承担。创天公司对该对账清单没有异议。

如皋市公安局江安中心派出所作出的编号为012700078的《接处警工作登记表》处警经过及结果载明：“……。到现场后了解：2017年1月27日，在如皋市胜利居，金义道因向孙兵索要剩余工程款，二人发生口角。经现场协商，双方自愿达成协议：1、孙兵一次性支付金义道20万元工程款；2、金义道承诺于2017年农历正月期间开始进行工程回访修复工作，并于当月完成；3、金义道回访修复工作结束后，孙兵将剩余工程款30万元（双方约定的）一次性支付给金义道；4、金义道回访修复收到工程款后，双方再无任何经济往来。”

另查明，2017年2月20日，原告自行委派相关人员对前述工程进行了复核检查，并制作了一份《关于润泽园1#、2#楼工程质量检查报告》，载明了存在相关问题。金义道表示出具该检查报告时，其在现场，检查报告列明的问题不实。

2017年8月9日，原告诉至本院，要求判如所请。2017年11月21日，原告申请对工程质量、维修方案以及维修费用进行鉴定；并要求对施工现场没有按照施工合同及施工图设计文件施工的部分进行鉴定，包括：1、室内楼地面（复合木地板楼面、地砖楼面）没有施工；2、内墙粉刷、分隔墙采暖空调居住空间与非采暖空间的隔墙（分户墙、电梯墙、前室内墙）没有做15厚无机轻集料（Ι型）+5厚抗裂防渗砂浆粉刷面层，内压耐碱玻纤网格布一层；3、厨房间顶板20厚无机矿物轻集料保温砂浆（2型）+5厚抗裂砂浆、抗裂面层中设置复合耐碱玻纤网、柔性腻子涂料饰面，现场均没有施工；4、室内三合板门未安装（M0821、M0921）；5、卫生间的卫生洁具包括脸盆、坐便器、地漏等均没有安装；6、室内开关插座没有安装，对讲电话没有安装。2018年3月19日，江苏苏科结构设计事务所有限公司向本院作出《退函》，载明相关质量问题是否符合设计要求进行鉴定已超出其公司资质业务范围，故将案件退回本院。2018年8月1日，苏州市建设工程质量检测中心有限公司向本院作出《关于南通兴业置业有限公司与江苏创天建筑安装工程有限公司、金义道建设工程合同纠纷鉴定一案法院委托鉴定情况说明（退回）》，载明其公司无法对相关申请事项进行鉴定，将相关送鉴材料退回。

后本院委托连云港市建院工程勘察检测有限公司进行鉴定。2019年1月4日，连云港市建院工程勘察检测有限公司作出建院鉴字（2018）第007号《工程鉴定检测报告书》，鉴定结论：1、涉及要求为甲级、丙级的防火门，现场均为非防火门；2、1#楼外墙干挂石材脱落处的做法不符合图集和规范要求；3、抽检的管道井中管道穿过楼层做法均不符合设计要求；4、1#楼墙体涂料脱落、楼面渗漏原因如下：4.1、1#楼机房层西侧外墙涂料脱落系拒不施工质量问题导致；4.2、1#楼裙房顶层外墙渗漏是因外墙存在渗漏通道导致；4.3、1#楼6层G-L/20轴墙体渗水、5层G/5-7轴墙体渗水、4层G-L/10轴墙体渗水、3层G/7-10轴墙体渗水、一层G-L/10轴墙体渗水原因是阳台排水管设置不恰当，导致阳台积水并渗透到墙体中；4.4、1#楼一层P-T/11轴墙体渗水是因为墙体交界处未处理完善，存在渗漏通道；4.5、1#楼3层G-L/7-10轴顶板在底部裂缝处渗漏是因为此处楼板开裂形成通缝；5、1#楼住宅部分、2#楼门窗洞口高、宽尺寸合格率为7%，不满足GB50203-2011中一般检查项目80%合格率的要求。原告为此花去鉴定费39260元及交通费2200元。

2019年10月20日，江苏苏科结构设计事务所有限公司受本院委托对前述建院鉴字（2018）第007号《工程鉴定检测报告书》提及的相关质量问题作出（2019）司鉴字第19006号《修复方案》。原告为此花去鉴定费50000元。

2020年5月13日，中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司受本院委托对润泽园小区1#商住综合楼、2#住宅楼工程维修整改项目作出苏中诚咨（鉴）BL200121《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：鉴定维修费用根据鉴定报告及实际现场勘验，计算出总费用279440.44元，其中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表列明：1、防火门的修复费用合价为113786.05元；2、干挂石材的修复费用合价为3641.36元；3、管道井的的修复费用合价为16374.05元；4、外墙真石漆的修复费用合价为1564.85元；5、1#裙楼外墙渗漏的修复费用合价为7421.22元；6、未封闭阳台面层防水的修复费用合价为17510.29元；7、外墙渗漏的修复费用合价为782.28元；8、天棚裂缝渗漏的修复费用合价为3555.06元；9、门窗的的修复费用合价为69379.20元；10、外装饰（8.49㎡）吊栏合价104.17元，大型机械设备进出场及安拆合价879.23元，垂直运输（596工日）合价3021.72元。根据该工程造价鉴定意见书综合单价分析表、总价措施项目清单与计价表及规费、税金项目计价表测算：1、修复意见1的造价为133951.76元；2、修复意见2的造价为4913.56元；3、修复意见3的造价为19750.06元；4、修复意见4的造价为2423.43元；5、修复意见5的造价为8822.57元；6、修复意见6的造价为20810.58元；7、修复意见7的造价为930.62元；8、修复意见8的造价为4178.96元；9、修复意见9的造价为83658.90元。原告为此花去鉴定费12900元，原告确认该鉴定费系鉴定机构按照原告主张的修复费用1293826.07元为基数收取。

以上事实，有当事人当庭陈述及相关证据经庭审质证在卷佐证。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定为无效合同。原告与创天公司签订的建设工程施工合同，金义道为创天公司的委托代理人，金义道签署的《建设工程目标责任承包协议》载明了向创天公司缴纳包干费用15万元，金义道表示就涉案工程是其借用创天公司资质承建，结合创天公司的辩称，可以认定就涉案工程金义道系借用创天公司资质承建，两被告系挂靠关系，则原告与创天公司签订的建设工程施工合同应为无效。

《建筑工程质量管理条例》第二十六条规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。案涉工程于2014年7月30日竣工验收，2015年2月14日的对账清单确认了涉案工程的质量保修期自2014年10月1日起计算，则根据双方关于保修期限的约定和法律法规的规定，对于原告主张被告承担维修费用损失的各分部分项认定如下：1、关于防火门的问题。原告主张的实质为安装的型号和标准与双方约定不一致，即原告认为被告未按照约定安装符合设计要求的防火门，但涉案工程已经验收交付原告，且已于2015年2月14日进行了结算，则原告的主张属工程造价结算范畴，并非维修范畴。即使防火门存在质量瑕疵，防火门属于安装工程范畴，安装工程的质量保修期限为2年，原告未举证证实其在质量保修期限内向被告提出过主张，原告于2017年8月9日主张，已超过保修期限。2、关于干挂石材的问题。根据双方的约定及法律法规的规定，干挂石材工程的质量保修期限为2年，原告未举证证实其在质量保修期限内向被告提出过主张，原告于2017年8月9日主张，已超过保修期限。3、关于管道井的问题。经质量鉴定系管道穿过楼板的做法不符合设计要求，即存在问题是管道安装施工质量，该分部分项工程的质量保修期为2年，原告未举证证实其在质量保修期限内向被告提出过主张，原告于2017年8月9日主张，已超过保修期限。4、关于外墙真石漆、1#裙楼外墙渗漏、外墙渗漏、天棚裂缝渗漏的问题。此四部分工程属有防水要求的工程，保修期限为5年，原告在保修期限内起诉主张，应予认定。5、关于未封闭阳台面层防水的问题。被告金义道主张施工图中确定了所有楼地面需水泥砂浆找平，在实际施工中取消了该做法，对此被告未能举证证实，但经原告确认案涉工程的阳台为开放式，施工图纸中并未确认阳台有防水要求的施工，经鉴定系因阳台排水管设置不恰当导致阳台积水并渗透到墙体中，即因安装工程质量瑕疵所致，原告未举证证实其在质量保修期限内向被告提出过主张，原告于2017年8月9日主张，已超过保修期限。6、关于门窗的问题。门窗安装属于安装工程范畴，安装工程的质量保修期限为2年，原告未举证证实其在质量保修期限内向被告提出过主张，原告于2017年8月9日主张，已超过保修期限。基于以上分析认定，被告应当承担维修费用损失为16355.58元（2423.43+8822.57+930.62+4178.96）。

因创天公司没有明确表明其是否同意按照鉴定结论履行维修义务，被告金义道作为个人不具备施工资质，故原告主张被告承担维修费用的损失，本院予以支持，因两被告就涉案工程系挂靠关系，故应由创天公司、金义道连带赔偿原告维修费用损失16355.58元。

关于原告主张的对施工现场没有按照施工合同及施工图设计文件施工的部分进行鉴定，本院认为案涉工程已于2014年7月30日经竣工验收，原告主张的没有施工和没有按照施工合同、设计文件施工的属甩项，原被告已于2015年2月14日形成结算单，确认扣除甩项工程造价为274013元，故原告该部分鉴定申请，本院不予采纳。

关于鉴定费，原告为质量问题和维修方案鉴定花去鉴定费89260元（39260+50000），此外鉴定机构为质量问题鉴定收取交通费2200元，基于上述认定的应由被告承担的责任，按照比例折算，本院认定应由两被告承担质量问题和维修方案的鉴定费5224.37元（16355.58÷279440.44×89260）和交通费2200元。原告陈述维修费用的鉴定费12900元系按照其主张的维修费用1293826.07元为基数计取，则根据前述认定的被告应承担的责任，本院认定被告应承担维修费用的鉴定费为163.56元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：

一、被告江苏创天建筑安装工程有限公司、金义道连带赔偿原告南通兴业置业有限公司维修费用损失16355.58元，于本判决生效后立即履行。

二、驳回原告南通兴业置业有限公司的其他诉讼请求。

如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16444元，鉴定费用104360元，合计120804元，由原告南通兴业置业有限公司负担案件受理费16235元、鉴定费96772.07元；由被告江苏创天建筑安装工程有限公司、金义道负担案件受理费209元、鉴定费7587.93元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）预交上诉案件受理费16444元。

审　判　长　钟　文

人民陪审员　张　生

人民陪审员　单建林

二〇二〇年七月十六日

书　记　员　汤亚南