中机国能电力工程有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫13民终313号

上诉人（原审被告）：中机国能电力工程有限公司，住所地上海市浦东新区老港镇南港公路1765号153室。

法定代表人：林钢，任总经理。

委托诉讼代理人：祝盈立，男，1994年8月16日生，汉族，住上海市长宁区。系公司员工。

上诉人（原审被告）：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司。住所地江苏省镇江市丁卯桥路138号新华电大厦。

法定代表人：沙利民，任公司总经理。

委托诉讼代理人：姜威，江苏路韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李雷，男，1972年11月14日生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：李冬蕾，河南大为律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏启源电力工程有限公司。住所地镇江市润州区南徐路9号金恒大厦8楼。

法定代表人：张亚茜，任执行董事。

委托诉讼代理人：陈松，江苏南昆仑律师事务所律师。

上诉人中机国能电力工程有限公司（以下简称中机国能电力公司）、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称中国能源江苏三公司）因与被上诉人李雷、江苏启源电力工程有限公司（以下简称江苏启源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初4165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日依法组成合议庭进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。

中机国能电力公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉求或将本案发回重审。事实和理由：1、李雷诉讼主体不适格。李雷是自然人，不具有实际施工人主体身份，更没有证据证明李雷为实际施工人，原审对李雷实际施工人身份的认定是错误的。2、李雷实际施工工程量没有证据证明。“消缺验收单”没有李雷的签字，更不能确定工程质量是否合格。3、一审以《补充协议》认定李雷应得工程款数额是错误的。《补充协议书》真实性存疑，中国能源江苏三公司并未在协议上签章。4、原审适用法律不当，一方面依据《合同法）》第52条认定协议无效，但仍判決上诉人按《补充协议》付款，属法律适用不当。5、案涉工程未验收合格、未达付款条件。承包人请求支付工程价款的条件应当是工程经竣工验收合格，但案涉工程尚未全部完工，还没有进入验收阶段，没有交付使用，不符合付款的条件。原审根据《补充协议书》判决中机国能电力公司付款属错判。6、原审认定工程价款数额错误，根据《最高人民法院建设工程款优先受偿权问题的批复》第3条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包承包人因发包人违约所成的损失”之规定，李雷没有提供开发费、窝工误工损失、合同外工作款、工程量减少的损失等费用，对这些费用不应当予以支持。7、一审认定的逾期违约金于法无据且超诉请。8、中机国能电力公司与李雷没有直接合同关系。9、中机国能电力公司已经履行了分包合同义务，且超过约定的付款比例60%，在工程不具备付款条件下，要求中机国能电力公司继续付款没有法律及事实根据。10、工程款外的任何费用不应当得到支持。11、李雷已收到593万元，加上2017年1月25日支付的290万元，剩余工程款56.304万元未付，李雷应当承担的税款35.8007万元，未付部分为20.5033万元。

中国能源江苏三公司答辩称，工作量应当以实际为准，协议已经被认定无效，应当针对实际损失进行认定，而不是依据协议内容进行认定。

中国能源江苏三公司上诉请求：撤销原判，改判中国能源江苏三公司不承担责任。事实及理由：一、一审法院认定2019年9月21日为工程验收合格属事实认定错误，“消缺验收单”不代表工程竣工验收，工程未全部验收合格。二、一审法院法律适用错误，一审认定补充协议无效，且工程未经竣工验收合格，不具备付款条件，不能参照合同约定支付工程价款。三、对李雷只应支付实际损失：人工、材料、机械等费用，不应包括利润或其他费用。补充协议书约定的项目开发费、窝工误工损失、利益补偿金等费用均非上诉人责任导致，数额也不合理，一审依照补偿协议支持李雷的诉求，使其因无效合同而获益，没有法律及事实根据。李雷并非上诉人的合同相对方，其与中机国能电力公司之间存在关系，中国能源江苏三公司对合同无效没有过错或者只有极小过错，不应当由中国能源江苏三公司承担全部付款责任。四、中国能源江苏三公司目前不存在欠付工程款，不应该承担付款责任。根据《最高院建工解释》，中国能源江苏三公司公司作为分包人，己严格按合同支付了工程款，已支付款项达到81%，不应再判决承担连带付款责任。

中机国能电力公司答辩称，对中国能源江苏三公司上诉请求大部分同意，针对李雷工程款应当按照实际施工量参照补充协议单价计算，不能超出范围。中机国能电力公司对中国能源江苏三公司已经超付了，要求中机国能电力公司付款无依据。施工单位是中国能源江苏三公司，总包单位是中机国能电力公司，李雷应当与中国能源江苏三公司或江苏启源电力公司对接。

李雷对中机国能电力公司和中国能源江苏三公司的上诉答辩如下：一、原审认定事实清楚、证据确凿充分，应当驳回上诉，维持原判。1、李雷原告主体适格。最高院《关于合同纠纷实际施工人认定的答复》中明确了“实际施工人”可以是公民个人，实际施工人在发包人欠付工程款时，可突破合同相对性向发包人、分包人、转包人提起诉讼。本案李雷带领方城独树100兆瓦光伏电站一标段施工队进行了实际施工，并与承包人、分包人进行过结算，应当认定李雷为实际施工人。2、对李雷的实际工作量，补充协议书已经非常明确。李雷与二上诉人公司于2017年9月12日鉴定了《补充协议书》，确定了以李雷为负责人的施工队实际施工量：已经并网的12兆瓦和尚未并网的5.39425兆瓦（已完工），共计17.39425兆瓦就是李雷的实际施工量。“消缺验收单”也经二上诉人公司认可，李雷持有“消缺验收单”原件，应认定李雷就是实际施工人。二、《补充协议书》的性质是三方结算协议。只要是对工程款的支付方式、调整方法、数额、时限、索赔方式、工程价款的结算及履行合同、支付价款相关的担保事项的约定，均应认定为结算协议。本案的《补充协议书》就是对工程量、工程价款数额的认定、工程外垫付款、误工窝工损失以及补偿款等费用的总结，是协议三方的真实意思表示，应当对协议三方具有约束力。三、《最高院建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定不能否定李雷合同外垫付了款项的事实。四、中机国国能电力公司、中国能源江苏三公司为补充协议的过错方。补充协议书已经明确“责任不在丙方”。五、补充协议明确了工程款、合同外垫付、施工前期费用的支付、误工损失、税费、款项支付时间、数额等内容。应为三方结算协议，独立存在。六、补充协议为三方结算协议，不以建设工程施工合同有效为前提而独立存在，属于有效协议。七、一审适用法律正确。李雷为负责人的一标段施工队实际施工工程经中机国能电力公司、中国能源江苏三公司验收，且已经全部交付施工，并网发电，再以未竣工验收抗辩拒不支付工程款的主张不能成立。八、二上诉人公司已经实际履行了补充协议的付款义务，视为对协议的实际履行，协议对其产生拘束力。根据《合同法》第三十七条规定，不以是否在补充协议上签章作为协议是否对其产生约束力的判断。补充协议签订后，二上诉人通过江苏启源工程公司分别于2017年9月21日、2017年9月22日、2017年9月25日经李建平账户转入李雷账户合计300万元。剩余5.39452兆瓦并网发电的时间在2018年2月24日，二上诉人于2017年11月18日向李雷账户转账293万元，时间上也符合协议的约定时间节点，下欠283.1493万元至今未付。九、二上诉人是违法分包人和违法再分包人，应当对欠付的工程款承担连带支付责任。中机国能电力公司是工程总承包人，将其承包的100兆瓦工程全部分包给了中国能源江苏三公司，属于违法分包。中国能源江苏三公司又将其中的70兆瓦工程江苏启源电力公司，属于违法再分包。符合《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》关于违法分包、转包主体认定，应当对欠付的工程款承担支付责任。十、一审按中国人民银行的同期同类贷款利率计付至款清之日的违约金实为利息，应当维持。建议二审依法驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：2016年10月，中机国能电力公司与中国能源江苏三公司签订《南阳市方城县独树镇德才100兆峰瓦光伏电站项目建筑安装工程承包合同》，合同主要内容为：工程项目名称为南阳市方城县独树镇德才100兆峰瓦光伏电站项目光伏场区建筑安装工程；工程项目地点为河南省南阳市方城县独树镇；工程项目规模为100MWp光伏场区的所有建筑安装工作以及光伏场区集电线路（光缆）接入升压站的具体相关工作为本合同施工范围；质量目标满足国家、地方及行业施工验收规范、标准及质量检验评定标准和设计要求，确保本项目一次性验收合格率100%，质量标准达到优良等级，创建样板工程；开工日期：2016年09月15日（暂定，以业主签署开工令时间为准）；竣工日期：2016年11月30日前并网发电，如有变化以甲方书面通知为准；本合同固定单位造价：0.58元/Wp，暂定总价58000000元，以中机国能电力公司或其委托的审计机构审计后的竣工结算为准。

2017年1月9日，中国能源江苏三公司和江苏启源公司签订《南阳市方城县独树镇德才70兆峰瓦光伏电站项目光伏场区建筑安装工程施工分承包合同》，合同的主要内容为：分包工程名称为南阳市方城县独树镇德才70兆峰瓦光伏电站项目光伏场区建筑安装工程；分包工程地点为河南省南阳市方城县独树镇；分包工程范围及工序：南阳市方城县独树镇德才70兆峰瓦光伏电站项目光伏场区建筑安装工程承包合同范围内的施工，为保证工期、进度、质量要求或因业主原因，在工程施工过程中，中国能源江苏三公司可对上述范围作相应调整（费用也做相应的调整），江苏启源公司不得拒绝，结算工作量以江苏启源公司实际完成的设计图纸工作量为准，本承包范围不得转包或再次分包；本合同价款暂定总价为人民币30400000元，含增值税税金，开具11%增值税专用发票；开工日期以业主签署开工令时间为准，竣工日期以满足业主方要求，如有变化以中国能源江苏三公司通知为准。

2017年9月12日，中机国能电力公司作为甲方、中国能源江苏三公司作为乙方，方城独树100兆瓦光伏电站一标段施工队作为丙方，签订《补充协议书》，该协议的主要内容为：1、合同三方当事人一致同意原由一标段施工队施工的已经并网的12兆和尚未并网的5.39452兆仍然有一标段施工队继续完成，并符合甲方对项目总体进度、质量的要求；2、中机国能电力公司、中国能源江苏三公司同意向一标段施工队支付项目开发费100万元，以54万元每兆瓦基础价格由一标段施工队承建施工的17.39452兆瓦折合施工费939.304万元整，支付一标段施工队2017年5月20日前的窝工、误工损失43.638万元整，支付中机国能电力公司通过中国能源江苏三公司委托一标段施工队所做的合同外工作及垫付款24.008万元整，支付一标段施工队工程量减少造成的损失95万元整；3、由江苏启源公司处理发票、纳税等问题，同意江苏启源公司从一标段施工队的施工费939.304万元中代扣代交相关税费及费用153.0923万元；4、此前江苏启源公司已扣除税费、一标段施工队已缴纳税费和向江苏启源交纳费用为117.2916万元；5、中机国能电力公司、中国能源江苏三公司于2017年1月25日通过江苏启源公司支付一标段施工队290万元，所以三方及江苏启源公司一致认定结合本协议1、2、3、4条已经发生的事实及约定，除去暂扣质量保证金46.9652万元外，中机国能电力公司、中国能源江苏三公司近期应向一标段施工队支付款项876.1493万元整；6、三方与江苏启源公司约定近期实际应向一标段施工队支付的各类款项876.1493万元及质量保证金46.9652万元仍通过江苏启源公司现金转账支付，以款项到达一标段施工队提供账户后视为完成对两方的付款。7、甲、乙两方及江苏启源公司同意若未能在约定期限内向两方付款，则按照同期应付丙方款项的每日1%向丙方支付违约金直至履约付款之日。协议签订后，通过江苏启源电力工程有限公司分别于2017年9月21日、2017年9月22日、2017年9月25日经李建平账户三次转人李雷账户合计300万元；2017年11月18日，向李雷账户转账293万元。该工程已于2019年9月21日经中机国能电力公司、中国能源江苏三公司验收合格。

李雷系方城独树100兆瓦光伏电站一标段施工队负责人，该施工队无相关施工资质。

一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定无效。本案中李雷与中机国能电力公司、中国能源江苏三公司签订的《补充协议》为无效协议。但李雷作为承包人对独树镇100兆瓦发电站部分建设工程进行劳务施工，双方当事人存在事实上的劳务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李雷作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。按照补充协议约定中机国能电力公司、中国能源江苏三公司近期应向一标段施工队支付款项876.1493万元整，协议签订后，通过江苏启源公司已向李雷账户转账593万元，下欠283.1493万元，应予支付。因协议约定中机国能电力公司、中国能源江苏三公司及江苏启源公司同意若未能在约定期限内向丙方（李雷）付款，则按照同期应付丙方款项的每日1%向丙方支付违约金直至履约付款之日，故李雷请求自2018年2月24日起按中国人民银行同期贷款利率计付违约金至款清之日止，符合法律规定，予以支持。李雷请求江苏启源公司承担还款责任，没有事实依据，不予支持。中机国能电力公司、中国能源江苏三公司、江苏启源公司的辩称理由部分成立，予以采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中机国能电力公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司于判决生放后十日内支付李雷款283.1493万元，并自2018年2月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金至款清之日止。二、驳回李雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29452元，由中机国能电力工程有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，（一）本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。2016年10月，中机国能电力公司与中国能源江苏三公司签订《南阳市方城县独树镇德才100兆峰瓦光伏电站项目建筑安装工程承包合同》，约定承包范围为100MWp光伏场区的所有建筑安装工程以及光伏场区集电线路（光缆）接入升压站的具体相关工作。2017年1月9日，中国能源江苏三公司与江苏启源电力工程有限公司签订《南阳市方城县独树镇德才70兆峰瓦光伏电站项目建筑安装工程施工分承包合同》，分包工程范围为：南阳市方城县独树镇德才70兆峰瓦光伏电站项目建筑安装工程承包合同范围内的施工。上述合同签订后，李雷代领方城独树100兆瓦光伏电站一标段施工队（以下简称一标段施工队）对其中17.39452兆瓦光伏电站项目建筑安装工程进行了实际施工，并已经并网发电。本院认为，以李雷为负责人的一标段施工队与中机国能电力公司、中国能源江苏三公司、江苏启源电力公司之间，形成了事实上的建设工程施工合同关系，属于合同法规定的承包人进行工程建设，发包人支付价款的建设工程施工合同性质，合同的最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电，因此本案应为建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷。

（2）关于中机国能电力公司、中国能源江苏三公司与李雷签订的《补充协议书》的效力问题。

本院认为，补充合同是对原合同的补充或者变更，是当事人对于合同中的内容没有约定或者约定不明确而达成的协议，补充合同是主合同的从属合同，依附于主合同而成立，主合同无效补充合同无效，没有主合同就不会产生补充合同，如果补充合同对主合同的内容进行实质性修改的，则补充合同应当视为是对原合同的变更。本案中，中机国能电力公司、中国能源江苏三公司与李雷之间并未因涉案工程签订任何合同，李雷以方城独树100兆瓦光伏电站一标段施工队负责人的名义与中机国能电力公司、中国能源江苏三公司签订的《补充协议》，并非以主合同为前提签订的从合同，所以，该《补充协议》本身并非依附于主合同而存在的从合同，而是独立存在的协议。而且，该《补充协议书》系三方对应支付的与工程价款相关的各种相关因素进行全部考量后而签订的，属三方结算协议，结算协议独立于其他任何协议而独立存在，不因施工合同的无效而必然无效。从《补充协议》的内容来看，是中机国能电力公司和中国能源江苏三公司与李雷对一标段施工队的工程量、工程价款及一标段施工队对涉案工程实际施工的前期费用（包含入场道路开辟修整、人工等）、材料二次搬运、窝工误工损失、丙方合同外工作、垫付款、补偿金、税费等的认定，明确了款项支付方式和支付时间节点。本院认为，多数工程结算协议内容并非单纯结算工程价款，而是对窝工、误工、已支付的费用、违约责任、损失赔偿等与工程款相关的费用所达成的最终一揽子解决协议，根据《合同法》第六十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案的《补充协议书》，是协议三方将构成工程价款的各种因素予以考量并签订以结算为目的最终协议，该《补充协议书》不依附于任何合同而独立存在，因此，对该协议的性质，应认定为有效协议。中机国能电力公司、中国能源江苏三公司在将构成工程价款的各种因素予以考量并签订以结算为目的《补充协议书》后，再请求认定协议条款不应得到支持的主张，本院不予支持。

（2）关于李雷是否是实际施工人的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院建工解释一》）首次提出了实际施工人的概念，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《最高院建工解释二》）也对实际施工人的概念进行了适用。最高人民法院《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》称，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案中，李雷带领方城独树100兆瓦光伏电站一标段施工队对涉案17.39452兆瓦工程进行了实际施工，履行了发包人与承包人合同约定的工程内容，并与工程总承包人中机国能电力公司、工程分包人中国能源江苏三公司进行过相关的工程结算，签订了《补充协议书》，协议签订后，中机国能电力公司、中国能源江苏三公司通过江苏启源电力公司分别于2017年9月21日、2017年9月22日、2017年9月25日经李建平账户三次转入李雷账户合计300万元；2017年11月18日，向李雷账户转账293万元。说明，中机国能电力公司、中国能源江苏三公司、江苏启源电力公司对李雷为实际施工人的身份的认可。根据《最高院建工解释一》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故对李雷作为实际施工人的原告主体资格，本院予以认定。

（2）关于《补充协议书》是否真实的问题

根据《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，《补充协议书》的签订主体为中机国能电力公司、中国能源江苏三公司和方程独树100兆瓦光伏电站一标段施工队，最后由中机国能电力公司盖章，由公司工作人员孙岩签字，该协议对中机国能电力公司具有法律效力。虽然中国能源江苏三公司认为补充协议书上的印章与其公司并非同一枚印章，但是，该补充协议书签订后，中机国能电力公司和中国能源江苏三公司按补充协议约定的时间节点和付款数额通过江苏启源电力公司向李雷账户进行了转款，说明中国能源江苏三公司已经履行了补充协议约定的付款义务，符合法律规定，对补充协议真实性本院予以认定。

（2）关于应否按工程进度付款的问题

根据《最高院建工解释一》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，中机国能电力公司明确以李雷为负责人的一标段施工队所实际施工的工程已经并网发电，已经投入使用，中机国能电力公司、中国能源江苏三公司与李雷就实际施工工程进行了三方结算，二上诉人公司应当按协议约定支付工程款，对上诉人中机国能电力公司认为应按工程进度付款的主张，本院不予支持。

（2）关于工程款利息问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，中机国能电力公司、中国能源江苏三公司与李雷于2017年9月12日签订《补充协议书》，肯定了李雷一标段施工队实际施工的12兆瓦工程已经并网发电，剩余的5.39425兆瓦，由李雷一标段施工队工程2018年2月24日交付使用。二审中，中机国能电力公司、中国能源江苏三公司对李雷为负责人的一标段施工队实际施工的17.39425兆瓦已经并网发电这一事实予以肯定，一审法院认定中机国能电力公司、中国能源江苏三公司自2018年2月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金至款清之日符合法律规定，本院予以确认。

综上所述，上诉人中机国能电力工程有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29452元，由上诉人中机国能电力工程有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司各负担14726元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭晓普

审判员　　刘建华

审判员　　王小军

二〇二〇年四月二十八日

法官助理左金鹤

书记员李宛