湖南六建机电安装有限责任公司、欧阳铭远等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终6088号

上诉人（一审被告）：湖南六建机电安装有限责任公司，住所长沙市天心区劳动西路296号8楼，统一社会信用代码91430000732868171R。

法定代表人：刘录音，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王惠奇，贵州福万律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：欧阳铭远，男，1975年12月19日生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县，联系。

委托诉讼代理人（特别授权）：李艳，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，联系。

原审被告：株洲普惠通风技术有限公司，住所湖南省株洲市芦淞区纺织路文化园三期1栋2906室，注册号430203000010244。

法定代表人：罗正阳，执行董事兼总经理。

原审被告：重庆隆盛建设工程有限公司，住所重庆市忠县忠州大道巴王路19号，统一社会信用代码91500233711689174Q。

法定代表人：李宗文，系该公司董事长。

原审被告：贵州朗月房地产开发有限公司，地址贵州省毕节市金沙县城关镇黎明村，统一社会信用代码9152052358065961XY。

法定代表人：陈泉，系该公司总经理。

上诉人湖南六建机电安装有限责任公司（以下至主文前简称六建公司）因与被上诉人欧阳铭远、原审被告株洲普惠通风技术有限公司（以下至主文前简称普惠公司）、重庆隆盛建设工程有限公司（以下至主文前简称隆盛公司）、贵州朗月房地产开发有限公司（以下至主文前简称朗月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2021）黔0523民初3437号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人浙华公司上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2021）黔0523民初3437号民事判决，依法改判或者发回重审。二、本案案件受理费等由被上诉人承担。事实和理由：鉴定机构出具的鉴定结论不符合双方合同约定,鉴定的工程总价款偏高，鉴定人员并未出庭接受当事人质询和法庭询问。另外,本案也未达到支付工程款的条件和时间。具体意见如下：(一)贵州省全沙县朗月广场消防通风专业安装工程,已完工程造价为2483987.52元,该造价不含选择性意见金额及单列意见金额。上诉人对此已提出异议,认为鉴定结论比实际的工程价款高：1、针对镀锌铁皮风管面积应扣除风阀、风口面积，异形件算法错误(三通,四通)，负一层、负二层风管数量与我方现场收方核实不符。2、部分楼层卫生间排风不属于消防施工范围。3、设备安装数量有异议:防火阀，欧阳铭远认可其防火阀(包含核心筒区)的数量为229个，但是鉴定意见书里面共有298个，核心筒区有41个，相差69个。调节阀，欧阳铭远认可其调节阀(包含核心筒区)的数量为95个，但是鉴定意见为103个，相差8个。自垂式百叶风口，欧阳铭远认可自垂式百叶风的数量为192个，但是鉴定意见为293个，核心筒区有22个，相差101个。单层百叶,欧阳铭远认可(包含核心筒区)的数量为453个,但是鉴定为有465个,核心筒区有1个，相差12个。防雨百叶,欧阳铭远认可(包含核心筒区)的数量为43个,但是鉴定意见为87,核心筒区1个，相差44个。板式排烟口,欧阳铭远认可(包含核心筒区)的数量为130个，但是鉴定意见书里面有156个，核心筒区44个，相差26个。防火软接,欧阳铭远认可(包含核心筒区)的数量为283个，但是鉴定意见为146个,核心筒区1个，相差137个。另外防火软接鉴定意见的安装共1座6个，按照27.91元/个进行安装取费,该计算依据不清楚。(二)消声静压箱数量、规格计算错误,且消声静压箱质量不达标,应该按照风管的单价98723.92元计算。(三)单列意见中风机电源线、防火软接安装工程,上诉人与普惠公司的报价单中虽然明确不含风机电源线,但是已包含防火软按及安装工程,协议书中第二条承包范围包含“消防防排烟系统安装调试及检测、验收、保修服务”,第三条“乙方对清单中不进行组价的(风扇除外)按零元计价”。因此,不应再另外计算防火软接的费用。(四)即使鉴定结果出来,但是也未达到双方场付款时间，被上诉人无权要求支付工程款和违约金。(五)一审判上诉人承担本案全部鉴定费69000元,明显不公平。(六)一审法院关于案件受理费9440元,由被上诉人负担4440元，由上诉人负担5000元的分配也不公平，一审法院对于被上诉人的诉讼请求，仅支持了其诉求的40%,应该按比例由上诉人承担4000元左右,由被上诉人承担未支持的60%部分的受理费5440元。

被上诉人欧阳铭远二审未作答辩。

普惠公司、隆盛公司、朗月公司二审未提交陈述意见。

原告欧阳铭远向原审法院提出诉讼请求：一、判令普惠公司、六建公司、隆盛公司共同支付原告欧阳铭远工程款1,533,080元，并以1,533,080元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2020年1月20日起计算支付欧阳铭远资金占用损失至债务清偿完毕之日止，暂计30,000元；二、判令朗月公司在未付工程款范围内承担连带责任。三、本案诉讼费用四普惠公司、六建公司、隆盛公司、朗月公司承担。

原审法院经审理认定的事实：2013年12月12日，朗月公司与隆盛公司签订《朗月广场消防工程施工合同》，合同约定朗月公司将朗月广场的火灾报警及联动控制系统、消火栓系统、喷淋系统、消防排烟与消防补风系统、红线内室外消防工程、气体灭火系统、防火卷帘、防火封堵、电气火灾监控系统（该系统可以根据店里部门要求进行分包调整，另行分包给其他专业单位施工）、水喷雾系统和雨淋系统工程承包给隆盛公司施工。2012年9月17日，隆盛公司与六建贵州分公司签订《建设工程施工合同（金沙朗月项目消防工程）》，隆盛公司将朗月酒店、4S店、地下室、商业住宅项目的自动报警系统，干粉灭火器系统、室内消防栓系统、防火门卷帘门系统、防排烟系统、自动喷淋系统、气体灭火系统发包给六建贵州分公司。双方于2014年4月18日签订补充协议，对合同价款约定以发包方与建设方结算价款后的总价下浮8%为双方结算价支付给承包方，由承包方提供工程款的相关票据。

2014年6月4日，六建贵州分公司与普惠公司签订《专业消防通风施工合同》，合同约定由普惠公司委托六建贵州分公司施工金沙县朗月暖通（消防）专业安装工程，工程实行包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包消防检查、包验收的承包方式。包一切施工所需机具设备、脚手架、配电箱、电缆线及插线板等。工程承包范围包括消防防排烟系统安装调试及检测、验收、保修服务等。合同价款金额暂定420万元，乙方（普惠公司）按照甲方（六建公司）提供的工程量清单进行组价、报价（不包含清单内各种风扇工程量），乙方在清单中不进行组价的（风扇除外）按零元计价。本工程不实行总价包干，在清单中的单价按实际发生工程量给予总价定价。当乙方总报价高于420万元时，甲方（六建公司）给予乙方的各项单价确定为420万元÷乙方所报总价×乙方所报单价；乙方总报价低于420万元时，按乙方所报单价定价。2014年5月21日普惠公司提供的本合同的报价为4，473，971元，报价表末页载明控制箱价格是不带双电源价格，控制箱信号接点为无源，以上报价不含税，不含风机电源线，本报价工程量主要依据甲方所提供的电子版图纸及主要材料表，最终结算以实际发生的工程量为准。同日，普惠公司（甲方）与欧阳铭远（乙方）签订《贵州省金沙县朗月广场防排烟系统设备及安装工程施工合同》，双方约定由欧阳铭远包工包料施工朗月广场防排烟系统，乙方承包工作范围：根据甲方提供的金沙县朗月广场项目防排烟系统通风工程施工图纸，完成通风工程风管制作、安装和相关的支吊架制作安装、系统调试等工程，并配合验收工作，承包范围不包含风机软接和所有电源线等。总工程量固定单价105元/㎡，不含税费。风机、阀件、风口、百叶等除风管制作以外的安装另计价，详见甲方与业主合同原件复印件附件，并作为本合同的一部分，具有同等法律效力。付款方式为签订合同后，乙方在7个工作日内安排人员进场安装事宜。按约定乙方前期自行采购定做主材及辅材。合同生效后，风管工程款按工程进度付款（月结算），按乙方每月实际完成工程量总款的80%进行结算，具体详细进度，质保金及质保金付款方式以附件甲方与业主的合同原件复印件内容为准。

2014年11月22日，欧阳铭远与普惠公司、六建贵州分公司签订《金沙朗月广场项目消防通风施工合同补充协议》，协议约定鉴于金沙朗月广场项目工期特别紧张，如按原合同执行，无法确保工期。经各方友好协商同意就以下条款达成一致。做出补充协议如下：一、对原有合同施工范围进行拆分，株洲普惠负责防排烟系统风机、风阀、风口、静压箱的供货。单价按原合同的单价执行，工程量以实际的收方为准。二、风管由欧阳铭远包工包料安装，并且负责风机、风阀、风口、静压箱安装，劳务费用由六建公司直接支付。风管单价按六建公司与普惠公司签订的原合同执行，风管单价，劳务费用单价按六建公司与普惠公司签订的原合同单价执行，工程量以实际的收方为准。三、普惠公司负责设备供应，设备运输费用。欧阳铭远负责设备到货的装卸、转场和安装。原合同与此协议对同一事物做出的规定，按此协议执行。工程质量、进度、保质以及其他未定事宜按相关法律法规和原合同执行。四、风机设备保质期两年，由李勇负责。风管的保质期由欧阳铭远负责，质保金5%。五、协议签订后，各方应及时按照协议要求做好自身工作，确保工期按时完成，株洲普惠公司与欧阳铭远之间的原劳务合同终止。2014年6月，案涉工程开工建设，2018年10月案涉工程完工，现已投入使用。经审计，隆盛公司与朗月公司朗月广场消防工程结算单价为1900万元，朗月公司与隆盛公司均认可朗月公司已向隆盛公司付完案涉消防工程款，朗月公司已收到1900万元的工程款发票。被告六建公司现已支付原告欧阳铭远工程款207万元（含普惠公司支付欧阳铭远的工程款38万元）。

诉讼中，经原告欧阳铭远提出申请，原审法院委托上海同济工程咨询有限公司对欧阳铭远承包的贵州省金沙县朗月广场防排烟系统设备及安装工程的工程造价进行鉴定，该公司出具同济咨询(2020)建鉴字黔第36号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）贵州省金沙县朗月广场消防通风专业安装工程，已完工程造价为2,483,987.52元，该造价不含选择性意见金额及单列意见金额。（二）选择性意见：消声静压箱现场已施工完成，告湖南六建主张是原告现场制作、安装的，达不到消声静压箱设计标准，工艺材料与风管类似，应按合同中风管的单价计；原告主张消声静压箱作为设备，单价在合同中有明确约定，且本工程已通过验收，已达到设计标准，应按合同设备单价计算。鉴定按原被告主张分别列出，供委托人判断使用。1、按原告主张的合同设备单价计算，工程造价金额为219,947.56元。2、按湖南六建主张的风管单价计算，工程造价金额为98,723.92元。（三）单列意见：1、酒店核心筒区防排烟系统工程，原告主张该部分是其施工，被告湖南六建主张不是其施工。根据现场情况与送鉴资料均无法作出判别，鉴定单列，供委托人判断使用，造价金额为223,050.85元。3、防火软接安装、风机电源线安装，被告湖南六建主张争议工程费用已含在相应的风机、控制柜等安装单价中，不应另计，原告则主张未包含，应另计。鉴定单列，供委托人判断使用。工程造价金额为18,659.27元。原告欧阳铭远支付了鉴定费69,000元。另外，原告主张的预留孔开孔费用问题，鉴定意见中载明“不在合同范围内且无相关证据，故未计”。2020年12月24日，经鉴定机构组织当事人对争议部分工程现场查看时的现场勘验记录载明“针对争议的酒店1-4层、5-27层施工范围问题，现场勘验无实物”，该部分指酒店核心筒区。经六建贵州分公司申请，观山湖区市场监督管理局2017年9月20日注销了该公司。

原审法院认为：欧阳铭远与普惠公司、六建贵州分公司签订的《金沙朗月广场项目消防通风施工合同补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”的规定，本案《金沙朗月广场项目消防通风施工合同补充协议》无效，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告欧阳铭远请求被告支付剩余工程款，现该工程已完工并投入使用，经委托上海同济工程咨询有限公司对欧阳铭远承包的贵州省金沙县朗月广场防排烟系统设备及安装工程的工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定报告无争议的工程款为2,483,987.52元，应计入原告工程款。

对于争议的消声静压箱如何计价，原告主张按消声静压箱计价，被告六建公司主张按风管计价，鉴定报告认为该部分消声静压箱施工完成，风管与消声静压箱双方在合同中均有约定，应为两种不同的设备（材料），被告六建公司主张按风管计价，其并未提供相应证据证明该设备确为风管，且鉴定机构亦确定其为消声静压箱，故本案应以消声静压箱计算此部分价格，即以鉴定机构消声静压箱的219,947.56元计价。对防火软接安装、风机电源线安装，因普惠公司向六建公司提供的报价单中已明确约定不含电源线安装的价格，防火软接安装在报价单中能够体现，普惠公司提供报价单后六建公司也未提出异议，且在《金沙朗月广场项目消防通风施工合同补充协议》中亦约定以实际收方工程量为准，故该部分工程款应另计价。根据鉴定意见对防火软接、风机电源线工程款支持18,659.27元。综上所述，案涉工程尚未支付的工程款为2,483,987.52元+219,947.56元+18,659.27元-207万元=652,594.35元。对于酒店核心筒区防排烟工程，鉴定机构组织各方进行现场勘查时已查明无实物，原告也未提交证据证明施工了该部分工程，故对原告主张的该部分诉讼请求应不予支持。原告提出的预留孔未予鉴定问题，鉴定机构已给出答复意见。原告欧阳铭远提出普惠公司、隆盛公司与六建公司共同承担支付工程款责任的主张，原告欧阳铭远与隆盛公司并无合同关系，隆盛公司并无支付本案工程款的义务，欧阳铭远虽与普惠公司、六建公司存在合同关系，但双方在合同中已明确约定本案工程款由六建公司直接支付欧阳铭远，普惠公司并无支付义务，故本案工程款应由六建公司予以支付，其余主张应予驳回。原告主张朗月公司在欠付工程款范围内承担连带责任，因朗月公司作为发包人已付清案涉工程款，故其不应在本案中承担连带责任。对于原告欧阳铭远提出请求从2020年1月20日起按年利率4.75%计算资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定计算，对资金占用损失的计算时间各方均认可案涉工程消防完工时间为2018年10月左右，本案从2020年1月20日起以652,594.35元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算本案资金占用损失应予支持，超过部分不予支付。对于鉴定费用69,000元，因本案系被告六建公司未积极履行支付工程款义务而产生鉴定，故该笔费用应由被告六建公司承担。原告称不应按鉴定意见中的合同约定单价调整系数计算本案工程款，《金沙朗月广场项目消防通风施工合同补充协议》中已明确约定本案工程款按普惠公司与六建公司签订的合同单价执行，即普惠公司报价超过420万元则应进行调整，普惠公司提供的报价为4,473,971元，明显超过420万元，故应当按合同约定进行调整，对原告的上述主张不予采纳。被告朗月公司主张本案系承揽合同关系，无事实及法律依据，对该意见不予采纳。

综上，原告的诉讼请求部分合法，合法部分原审法院予以支持，不合法部分予以驳回。为此，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告湖南六建机电安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告欧阳铭远工程款652,594.35元，并从2020年1月20日起以工程款652,594.35元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计付利息至清偿之日止；二、被告湖南六建机电安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告欧阳铭远鉴定费69，000元；三、驳回原告欧阳铭远的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费9440元，原告欧阳铭远负担4440元，被告湖南六建机电安装有限责任公司负担5000元。

各方当事人二审未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本案二审争议的焦点：同济公司出具的同济咨询[2020]建鉴字黔36号《贵州省金沙县朗月广场消防通风专业安装工程造价鉴定意见书》是否作为认定案件事实的依据；本案工程款是否达到支付条件。

本院认为，关于焦点一；根据被上诉人欧阳铭远的申请，并经上诉人和被上诉人共同选定，一审法院依法委托上海同济工程咨询工程有限公司（下称同济公司）对涉案工程造价进行司法鉴定。同济公司在作出鉴定前向一审法院提交了鉴定意见书请求意见稿。对上诉人提出的异议，也就是上诉人上诉状（一）（二）（三）中载明的对鉴定意见有异议的上诉理由，同济公司在其出具的同济咨询[2020]建鉴字黔36号《贵州省金沙县朗月广场消防通风专业安装工程造价鉴定意见书》中一一的均作了回复。从事本案鉴定的同济公司系经上诉人与被上诉人共同选定并由一审法院依法对外委托，同济公司及其从事本次鉴定的人员具有相应的鉴定资质，其作出的鉴定意见，在没有相反证据予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。对上诉人所提鉴定意见书中载明的相应数量超出被上诉人认可的数量的上诉理由，经查，上诉人对同济公司的答复虽及存异议，但没有提供相应的反驳证据予以否定，本院不予采纳。上诉人提出酒店核心筒区系上诉人自己采购材料由案外人邹敏进行施工，对案外人邹敏施工部分的工程款，上诉人与邹敏已结算且已支付完毕，该酒店核心筒区不属于被上诉人的施工范围的上诉理由，因上诉人没有提供相应证据证明该部分工程由案外人邹敏施工，且其已向案外人邹敏支付了相应工程款，对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。对上诉人所提消声静压箱因被上诉人的施工达不到验收质量标准，上诉人找其他班组进行返工，不能按照约定的价格计算，但也没有提供相应的证据证明，本院也不予采纳。因普惠公司向六建公司提供的报价单中已明确约定不含电源线安装的价格，防火软接安装在报价单中能够体现，普惠公司提供报价单后六建公司也未提出异议，且在《金沙朗月广场项目消防通风施工合同补充协议》中亦约定以实际收方工程量为准，故一审判决对该部分工程款另行计价并无不当。对上诉人所提消声静压箱按风管的单价计算的上诉理由，现有证据可以认定该部分工程已施工完毕，风管与消声静压箱，根据双方合同的约定，应为两种不同的设备（材料），结构也不尽相同，相应的造价也不应相同，上诉人主张该部分安装工程按风管单价计算，缺乏相应的事实根据，本院不予采纳。上诉人主张消声静压箱质量不达标，但没有相应证据予以佐证，本院也不予支持。关于鉴定人员是否出庭接受质询的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。”的规定，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费缴纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定从出庭费用，并通往鉴定人出庭。在鉴定意见不存在其他违反法律规定的情况下，即使未通知鉴定人出庭作证，只要未对当事人的诉讼权利和实体权利造成实质性影响，则该鉴定意见可以被上诉人法院作为定案依据。据此，鉴定人员出庭接受质询，需要当事人向人民法院提出申请并院预交鉴定人员出庭费用，经人民法院审查理由成立后由人民法院通知鉴定人员出庭接受质询。本案中，上诉人在一审中并未申请鉴定人员出庭接受质询，故一审法院没有通知鉴定人员并未出庭接受当事人质询和法庭询问，不违反前述法律的规定。综上，上诉人提供的证据不能推翻涉案鉴定意见，一审采信作为定案依据，并无不当，本院予以确认。

关于焦点二：原审被告普惠公司与被上诉人欧阳铭远签订的《贵州省金沙县朗月广场防排烟系统设备及安装工程施工合同》、以及原六建贵州分公司、普惠公司及被上诉人签订的《金沙朗月广场项目消防通风施工合同补充协议》因违反的强制性规定无效，被上诉人欧阳铭远系本案工程的实际施工人。因案涉工程于2018年10月完工，现已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现涉案工程已投入使用，视为合格，被上诉人欧阳铭远要求上诉人支付剩余工程款的条件已成就，上诉人关于本案工程款未达到支付条件的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于鉴定费的承担问题，本案工程造价鉴定事项，系因上诉人怠于与实际施工人结算，且在诉讼中也未与实际施工人就争议工程款形成一致意见，故一审判决本案鉴定费由上诉人承担并无不当。

关于诉讼费负担的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案中，一审对被上诉人诉讼主张部分不予支持，属于部分胜诉、部分败诉的情况。一审人民法院根据本案案件的具体情况，确定上诉人与被上诉人各自负担的诉讼费用的具体数额，并无不当。上诉人所提一审判决其承担过多的案件受理费，显失公平的上诉理由，本院也不予采纳。

综上所述，上诉人六建公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,880.00元，由上诉人湖南六建机电安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　晶

审判员　曾　建

审判员　黄塑希

二〇二一年十二月十五日

书记员　李　睿