原告南通华南建筑安装工程有限公司与被告南京银莱农牧实业有限公司承揽合同纠纷一案民事判决书

江苏省南京市江宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0115民初17528号

原告：南通华南建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91320600573822511U，住所地南通市崇川区南川园路5号鑫祥公寓103室。

法定代表人：张震，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘建兵，江苏中远大律师事务所律师。

被告：南京银莱农牧实业有限公司，统一社会信用代码91320115765282193H，住所地南京市江宁区土桥镇周郎村。

法定代表人：刘佳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙斌，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

原告南通华南建筑安装工程有限公司（以下简称华南建筑公司）与被告南京银莱农牧实业有限公司（以下简称银莱农牧公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华南建筑公司的委托诉讼代理人刘建兵、被告银莱农牧公司的委托诉讼代理人孙斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告华南建筑公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告返还原告保证金400000元；2．判令被告支付原告违约金615200元；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月8日，原告与被告就南京银莱阁休闲旅游农庄台湾花卉园（V96型花卉温室）工程签订建设工程施工合同，由原告承包该工程，工程地点在南京市江宁区，合同约定开工日期2016年3月18日（具体以开工报告为准）。合同签订后，原告依约向被告打款400000元作为保证金，但截至合同约定的开工日期，被告一直未向原告出具开工报告、进场通知书等。原告此后数次与被告沟通协商，被告一直未予明确答复。后原告发现案涉工程已由其他施工方进场施工，案涉合同已无法继续履行。被告的行为构成根本违约，且一直占用原告缴纳的保证金，严重侵犯原告的合法权益，故提起本案诉讼。

被告银莱农牧公司辩称，1．认可收到原告400000元保证金并同意返还该保证金。2．案涉工程未取得建设工程规划许可证，施工合同应认定为无效，原告无权主张违约金，双方应各自承担相应的缔约过失责任。3．即使法院支持违约金，违约金数额亦过高，原告未提供其受到损失的相应证据。4．诉讼费根据法律规定承担。

本院经审理认定事实如下：华南建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。2015年12月8日，原告华南建筑公司（承包人）与被告银莱农牧公司（发包人）签订《建筑工程施工合同》一份，约定银莱农牧公司将位于南京市江宁区项目发包给华南建筑公司，开工日期2016年3月18日（具体以开工报告为准），合同工期总天数180个工作日，合同价款30760000元。合同第二部分通用条款第41.3条约定，承包人与发包人签订合同后，承包人7日内交纳合同履约金。第44.4条约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同。合同第三部分专用条款第35条约定，因发包人原因导致该工程中途停建，发包人除应支付已完成的工程价款及已备材料款等外，由此给承包人造成的损失，发包人承担合同价2%违约金。2015年12月10日，华南建筑公司通过银行转账向银莱农牧公司支付合同履约保证金400000元，银莱农牧公司于次日出具收据。2018年10月17日，华南建筑公司向银莱农牧公司邮寄《解除合同通知书》一份，载明“贵公司与我公司2015年12月就南京银莱阁休闲旅游农庄相关工程签订建设工程施工合同，合同签订后，贵公司一直未按合同通知我公司进场开工，未发送开工通知单，且收取了我公司40万元保证金，现该合同所涉项目已由贵公司交由他人施工，我们之间的建设工程施工合同已无法继续履行。为此，我公司特按约向贵公司发送解除合同通知，自通知达到之日双方之间的合同依法解除！”审理中，银莱农牧公司陈述华南建筑公司电话沟通过开工情况，案涉工程一直没有开工；另主张华南建筑公司在缴纳保证金后主动提出不再继续履行案涉合同，但对此没有证据提交。

本院认为，案涉工程为V96型花卉温室，在性质上属于设施农业，不属于建设工程施工合同范围，且不需要办理与建设工程有关的规划许可等行政手续，故案涉合同确定为承揽合同。案涉合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。银莱农牧公司辩称案涉工程未取得建设工程规划许可合同无效的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。双方一致认可案涉合同未履行，银莱农牧公司主张华南建筑公司交纳保证金后主动提出不再履行合同，但该主张存在明显不合理之处，且银莱农牧公司亦未能提交证据证明，故对银莱农牧公司的上述抗辩意见，本院不予采纳。银莱农牧公司认可华南建筑公司与其电话沟通过开工情况，且银莱农牧公司自合同签订后三年时间内未履行通知进场施工等先行义务，华南建筑公司据此通知解除案涉合同，具有事实与法律依据，故案涉合同已经解除。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，华南建筑公司向银莱农牧公司支付了履约保证金400000元，但案涉合同一直未能履行，现案涉合同已经解除，故华南建筑公司要求银莱农牧公司返还履约保证金400000元，符合法律规定，本院予以支持。

一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，对于违约金的数额，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，因银莱农牧公司不履行合同义务导致合同解除，具有明显的过错，结合合同约定及上述规定，现华南建筑公司主张的违约金615200元（合同价30760000元×2%），具有事实与法律依据，本院予以支持。对于银莱农牧公司辩称该违约金过高的意见，因与事实不符于法无据，故本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

被告南京银莱农牧实业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告南通华南建筑安装工程有限公司返还保证金400000元并支付违约金615200元，合计1015200元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13937元，由被告南京银莱农牧实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　史朝霞

人民陪审员　　严　刚

人民陪审员　　张庆美

二〇一八年十二月二十八日

书　记　员　　龚雨辰