上诉人南京银莱农牧实业有限公司与被上诉人南通华南建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏01民终4696号

上诉人（原审被告）：南京银莱农牧实业有限公司，住所地南京市江宁区土桥镇周郎村。

法定代表人：刘佳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙斌，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刁前进，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通华南建筑安装工程有限公司，住所地南通市崇川区南川园路5号鑫祥公寓103室。

法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘建兵，江苏中远大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玉铭，江苏中远大律师事务所律师。

上诉人南京银莱农牧实业有限公司（以下简称银莱农牧公司）因与被上诉人南通华南建筑安装工程有限公司（以下简称华南建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初17528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银莱农牧公司上诉请求：1.撤销原审判决中支付违约金615200元；2.被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、涉案合同性质认定错误。一审法院立案时就己确定案由为建设工程施工合同纠纷，被上诉人提交的起诉状中自认与上诉人签订的是建设工程施工合同，并且是投标竞得，约定承包范围为施工图范围内的土建工程、水电安装工程、钢结构工程。在2018年11月29日、12月25日的两次开庭中，双方均陈述该合同为建设工程施工合同，并无异议。上诉人与被上诉人签订的是由中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》示范文本，该合同中所有条款均表明双方之间的法律关系属于建设工程施工合同关系。被上诉人于2018年10月17日向上诉人发出的“解除合同通知书”中也明确双方签订的是“建设工程施工合同”。而一审法院认为案涉工程为设施农业项目，不属于建设工程施工合同范围错误。二、案涉合同属于无效合同。涉案工程并未取得建设工程规划许可证，违反了城乡规划法的规定而无效，合同中的违约金条款亦属于无效条款，故一审法院不应当判令上诉人支付违约金以及支付全部的诉讼费。即使法院认定合同有效，根据相关规定，人民法院也应当根据守约方的实际损失对违约金进行调整，而被上诉人并没有提供关于违约所受损失的证据，其认为违约金主张过高。

华南建筑公司辩称，一、关于双方之间的合同关系的性质，案涉的设施农业项目建设用地是农业用地，建设内容也是花园、花卉温室等设施农业项目，有别于建设工程，一审法院对合同性质的认定是准确的。二、涉案工程不需要办理规划许可等行政手续，上诉人主张涉案工程未取得建设工程规划许可证，涉案合同应为无效的理由不能成立。三、上诉人在案涉合同的履行过程中，未能履行合同义务，属于违约方。其根据合同要求上诉人承担违约责任，符合合同约定，也符合法律规定。

华南建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令银莱农牧公司返还华南建筑公司保证金400000元；2．判令银莱农牧公司支付华南建筑公司违约金615200元；3．本案诉讼费由银莱农牧公司承担。

一审法院认定事实如下：华南建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。2015年12月8日，华南建筑公司（承包人）与银莱农牧公司（发包人）签订《建筑工程施工合同》一份，约定银莱农牧公司将位于南京市江宁区项目发包给华南建筑公司，开工日期2016年3月18日（具体以开工报告为准），合同工期总天数180个工作日，合同价款30760000元。合同第二部分通用条款第41.3条约定，承包人与发包人签订合同后，承包人7日内交纳合同履约金。第44.4条约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同。合同第三部分专用条款第35条约定，因发包人原因导致该工程中途停建，发包人除应支付已完成的工程价款及已备材料款等外，由此给承包人造成的损失，发包人承担合同价2%违约金。2015年12月10日，华南建筑公司通过银行转账向银莱农牧公司支付合同履约保证金400000元，银莱农牧公司于次日出具收据。2018年10月17日，华南建筑公司向银莱农牧公司邮寄《解除合同通知书》一份，载明“贵公司与我公司2015年12月就南京银莱阁休闲旅游农庄相关工程签订建设工程施工合同，合同签订后，贵公司一直未按合同通知我公司进场开工，未发送开工通知单，且收取了我公司40万元保证金，现该合同所涉项目已由贵公司交由他人施工，我们之间的建设工程施工合同已无法继续履行。为此，我公司特按约向贵公司发送解除合同通知，自通知达到之日双方之间的合同依法解除！”审理中，银莱农牧公司陈述华南建筑公司电话沟通过开工情况，案涉工程一直没有开工；另主张华南建筑公司在缴纳保证金后主动提出不再继续履行案涉合同，但对此没有证据提交。

一审法院认为，案涉工程为V96型花卉温室，在性质上属于设施农业，不属于建设工程施工合同范围，且不需要办理与建设工程有关的规划许可等行政手续，故案涉合同确定为承揽合同。案涉合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。银莱农牧公司辩称案涉工程未取得建设工程规划许可合同无效的意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。双方一致认可案涉合同未履行，银莱农牧公司主张华南建筑公司交纳保证金后主动提出不再履行合同，但该主张存在明显不合理之处，且银莱农牧公司亦未能提交证据证明，故对银莱农牧公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。银莱农牧公司认可华南建筑公司与其电话沟通过开工情况，且银莱农牧公司自合同签订后三年时间内未履行通知进场施工等先行义务，华南建筑公司据此通知解除案涉合同，具有事实与法律依据，故案涉合同已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，华南建筑公司向银莱农牧公司支付了履约保证金400000元，但案涉合同一直未能履行，现案涉合同已经解除，故华南建筑公司要求银莱农牧公司返还履约保证金400000元，符合法律规定，一审法院予以支持。一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，对于违约金的数额，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，因银莱农牧公司不履行合同义务导致合同解除，具有明显的过错，结合合同约定及上述规定，现华南建筑公司主张的违约金615200元（合同价30760000元×2%），具有事实与法律依据，一审法院予以支持。对于银莱农牧公司辩称该违约金过高的意见，因与事实不符于法无据，故一审法院不予采纳。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：南京银莱农牧实业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向南通华南建筑安装工程有限公司返还保证金400000元并支付违约金615200元，合计1015200元。案件受理费13937元，由南京银莱农牧实业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

双方对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为，一、关于案涉合同的性质问题，考察合同的性质，应从合同的内容、特征以及主要条款进行理解和识别，根据案涉合同约定的权利义务内容以及特征，案涉工程为V96型花卉温室，属于设施农业建设范畴，不属于建设工程施工合同，其性质应为承揽合同。二、关于案涉合同的效力问题，该合同系各方当事人的真实意思表示，不需要办理规划许可手续，不违反法律、法规的强制性效力性规定，应为合法有效。上诉人银莱农牧公司关于合同性质和效力问题的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，对于违约金的数额，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因上诉人银莱农牧公司不履行合同义务导致合同解除，一审法院结合合同约定，上诉人银莱农牧公司过错程度以及华南建筑公司的预期利益等综合因素，判令银莱农牧公司支付华南建筑公司违约金615200元于法有据，应予维持。上诉人银莱农牧公司虽主张违约金约定过高，但其未能举证证明，上诉人的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，银莱农牧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9952元，由南京银莱农牧实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李飞鸽

审判员　　郑　慧

审判员　　徐聪萍

二〇一九年八月二十日

书记员　　戴　苗