南通名仕建设工程有限公司、某某劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）辽10行终130号

上诉人（原审第三人）南通名仕建设工程有限公司，统一社会信用代码91320681562902057B（1/5），住所地启东市汇龙镇人民中路**。

法定代表人陆卫斌，公司经理。

委托代理人何前，辽宁海之纳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，女，1975年1月1日出生，土家族，无业，住江苏省南通市如皋市。

委托代理人钱琴，北京汉卓（上海）律师事务所律师。

原审被告辽阳市人力资源和社会保障局，统一社会信用代码11211000696186658H，住，住所地辽阳市文圣区新城路**市政府南塔**/div>

法定代表人李连鹤，局长。

委托代理人胡洋，该局工作人员。

原审第三人司福全，男，1953年3月21日出生，居民身份证

码320622195303217791，汉族，住江苏省如皋市如城镇安定村九

组18号。

被上诉人***诉原审被告辽阳市人力资源和社会保障局及上诉人南通名仕建设工程有限公司社会保障行政确认一案，上诉人南通名仕建设工程有限公司不服灯塔市人民法院（2020）辽1081行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南通名仕建设工程有限公司的委托代理人何前、被上诉人***及其委托代理人钱琴、原审被告辽阳市人力资源和社会保障局的委托代理人胡洋到庭参加诉讼，原审第三人司福全经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明，薛建兵妻子***于2017年8月28日向被告辽阳市人力资源和社会保障局提出申请，为薛建兵2016年9月20日死亡申请认定工伤，申请的单位是辽阳骅东置业有限公司。原告到辽阳市劳动人事争议仲裁院申请认定与辽阳骅东置业有限公司存在劳动关系，辽阳市劳动人事争议仲裁院于2017年10月31日作出辽市劳人决字[2017]13号仲裁决定书，决定驳回***的申诉请求。2017年11月15日，启东市人力资源和社会保障局作出启人社工不受字[2017]0008号工伤认定申请不予受理决定书，决定不受理***申请工伤认定，申请的单位是南通名仕建设工程有限公司。2017年12月11日，被告辽阳市人社局作出辽市人社工伤中通字2017121101号工伤认定中止通知书。2018年5月15日，辽阳市人社局作出辽市人社工伤认字[2018]008号工伤认定决定书，认定薛建兵是工亡，工伤保险责任单位是南通名仕建设工程有限公司。南通名仕建设工程有限公司不服申请复议，辽宁省人力资源和社会保障厅于2018年5月31日作出辽人社复字（2018）17号提出答复通知书，告知辽阳人社局该厅已受理南通名仕建设工程有限公司提出的复议。2018年6月27日，辽阳市人社局作出辽市人社工伤撤通字2018062601号工伤认定撤销通知书。原告向辽阳市劳动争议仲裁院申请确认南通名仕建设工程有限公司是薛建兵工伤保险责任单位，辽阳市劳动争议仲裁院于2018年10月19日作出辽市劳人仲字（2018）383号仲裁裁决书，裁决驳回原告的请求。原告不服，诉至辽阳市文圣区人民法院，辽阳市文圣区人民法院于2019年6月26日作出（2019）辽1003民初413号民事裁定书，裁定驳回***的起诉。

另查，***不服被告辽阳人社局及第三人南通名仕建设工程有限公司工伤认定撤销通知一案，于2019年1月2日向本院提起行政诉讼，本院于2019年3月26日作出（2019）辽1081行初7号行政判决书，判决驳回***诉讼请求。2019年7月27日，辽阳市人社局收到***“关于立即恢复工伤认定程序的申请”，被告辽阳市人社局依据原告与第三人南通名仕建设工程有限公司提交的证据，根据《工伤保险条例》于2020年3月5日作出辽市人社工伤认字[2020]009号工伤认定决定书，不予认定薛建兵是工伤，送达原告。原告不服，诉至本院。

再查，2016年2月1日，案外人辽阳骅东置业有限公司与第三人南通名仕建设工程有限公司签订《京都城二期一批景观绿化工程施工合同》。2016年2月23日，南通名仕建设工程有限公司与自然人司福全签订《劳务分包协议书》，薛建兵受司福全雇佣进场工作。

原审法院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。根据该条规定，被告辽阳市人力资源和社会保障局对被诉行政行为具有职权依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……第三人南通名仕建设工程有限公司认为其与司福全之间不是转包关系，而是劳务分包关系。不论转包还是分包，司福全不具备用工主体资格是不争的事实。被告人社局在做出工伤认定决定时，未对司福全是否具有用工主体资格进行审查，故被告作出的工伤认定决定，认定事实的主要证据不足，应予撤销。关于原告诉请的责令被告重新作出予以认定工亡的决定认定，工伤是社会保险行政部门的职权，法院无权责令被告作出认定薛建兵为工亡的决定，故对原告的该项诉请，本院不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，判决撤销被告辽阳市人力资源和社会保障局于2020年3月5日作出辽市人社工伤认字[2020]009号工伤认定决定书。

上诉人南通名仕建设工程有限公司诉称，请求：一、依法撤销灯塔市人民法院（2020)辽1081行初31号行政判决；二、二审驳回被上诉人对原审被告的诉讼请求；三、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院称，第三人南通名仕建设工程有限公司认为其与司福全之间不是转包关系，而是劳务分包关系。无论转包还是分包，司福全不具备用工主体资格是不争的事实。被告人社局在做出工伤认定时，未对司福全是否具有用工主体资格进行审查，故被告作出的工伤认定决定，认定事实的主要证据不足，应予撤销。这是错误的观点：一、本案不属于违法转包或者分包，司福全具不具备用工主体资格对本案不起作用。上诉人与第三人司福全签订有劳务分包合同，将本公司的部分人工部分分包给司福全，被上诉人的丈夫薛建兵由第三人司福全雇佣从事瓦工绿化工作。因此，上诉人与薛建兵之间并没有劳动关系。上诉人将承保业务分包给司福全，并不违反国家法律强制性规定，不属于违法转包、分包。二、薛建兵擅自外出买菜发生交通事故侵权死亡，不属于承包认定范围，故不属于工伤主体责任。第三人发包给司福全的是小区内绿化劳务施工，包括种花铺小路等，不包括做饭。即使司福全雇佣薛建兵做饭，那也是二人之间的内部雇佣关系，与第三人劳务分包内容无关，即做饭不属于转包、分包的内容范围。外出买菜也不应当和主业工作时间相冲突，买菜也得利用业余时间，不能占用主业施工时间。综上所述，被上诉人***申请认定工伤主体责任，不符合法律规定，不能成立，工伤认定机关的意见正确，应当维持。原审法院判决撤销工伤认定书完全是错误的，请求二审人民法院依法纠正原审法院的错误。

被上诉人***未作书面答辩，庭审中辩称：本案中上诉人将建筑工程分包给不具备用工主体资格的司福全，司福全雇佣薛建兵从事瓦工和买菜做饭工作，薛建兵为了完成工作任务发生事故而亡，该事实已经反复的仲裁诉讼予以确认，本案中上诉人称其分包合法是以违法行为认定办法。但实际上该认定办法。明显在法律位阶上低于建筑法建筑业企业资质管理规定，城市园林绿化企业资质标准已经属于中高级别的建筑工程总建筑金额达40多万，总涉案金额超50多万，依法属于违法分包不应该持有争议，故一审对于原工伤认定中认为不属于违法分包予以纠正认定正确。故上诉人上诉无事实与法律依据，一审判决正确。

原审被告辽阳市人力资源和社会保障局未提交书面答辩意见，庭审中称与一审答辩意见一致。

原审第三人司福全经本院合法传唤未到庭，也未作书面答辩。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：原审被告辽阳市人力资源和社会保障局作出的不予认定工伤决定是否合法。具体到本案，其职权为认定工伤保险责任单位及认定是否为工亡。从工伤认定决定书看缺乏事实认定，通篇为申请工伤认定及相关裁决诉讼的过程，属事实不清。辽阳市人力资源和社会保障局提出不能作出工伤保险责任单位的理由不是依据事实和法律法规，而是以未发现上诉人南通名仕建设工程有限公司存在非法转包行为，以及被上诉人***未能提交相关证据证明非法转包。该理由不成立，“未发现”不代表不存在非法转包或存在非法转包，应查明事实作出判断。另以被上诉人***未提交相关证据证明非法转包亦不合法，因工伤认定的举证责任在责任单位，而非申请人。综上，辽阳市人力资源和社会保障局以不能作出工伤保险责任单位认定，不予认定薛建兵为工伤，证据不足，理由不充分。另，原审法院认为“司福全不具备用工主体资格是不争的事实”不妥，人民法院应对被诉行政行为进行审查，不能代替行政机关作出认定。综上，原审判决理由不妥，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人南通名仕建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘大钧

审判员　　印明大

审判员　　马伯乐

二〇二〇年十二月十日

书记员　　王嬿妮