三明市园林建设工程处与莆田市园林管理局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省莆田市荔城区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）荔民初字第649号

原告：三明市园林建设工程处，住所地福建省**明市梅列区麒麟山公园大门口。组织机构代码证代码15558492-8。

法定代表人：庄文雄，总经理。

委托诉讼代理人：陈宗贤，福建鹏翼律师事务所执业律师。

被告：莆田市园林管理局（原莆田市园林管理处，住所地福建省莆田市城厢区胜利北路东岩山公园园。组织机构代码证代码48858671-0。

法定代表人林天明，局长。

委托诉讼代理人：董金添、游玲玲，福建众益律师事务所执业律师。

原告三明市园林建设工程处（以下简称“三明园林处”）因与被告莆田市园林管理局（以下简称“市园林局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告三明园林处的委托诉讼代理人陈宗贤，被告市园林局的委托诉讼代理人董金添、游玲玲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三明园林处向本院提出诉讼请求,1、市园林局支付拖欠的地被补植工程款502084元，并自起诉之日起至还款之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息；2、市园林局承担工程鉴定费2000元。事实与理由：2008年10月10日，双方签订《绿化养护管理合同》，约定将莆田市中心城区标段绿化标段的养护管理交与原告进行养护管理。合同签订后，市园林局于2010年4月份提出该标段需要对地被进行补植，要求三明园林处进行补植，工程款在补植完工后按实结算。2010年5月份，三明园林处按市园林局的要求对莆田市中心城区标段绿化标段进行地被补植施工，补植的数量和苗木种类由市园林局工作人员及其聘用的监理公司进行现场确认和签证。根据双方的口头约定，市园林局应当向三明园林处支付绿化补植工程款。但经三明园林处催讨，市园林局拒付工程款。

市园林局辩称，（一）三明园林处要求支付拖欠的绿化补植工程款502084元，没有事实和法律依据：1、市园林局确有要求三明园林处对莆田中心城区城厢区标段进行补植，但包括两部分：一是在2009年2月份市园林局委托案外人福建省绿丰园艺工程有限公司（以简称“绿丰公司”）在该标段补植后缺失需由三明园林处于2010年补植的苗木，该部分市园林局确应支付补植工程款；二是根据双方之间签订的《绿化养护合同》约定，

三明园林处对其养护管理期间缺失的苗木进行补植，属于原告依约应尽的义务，被告无须另外支付工程款。2、对于2009年2月份市园林局委托绿丰公司在该标段补植后缺失的苗木数量，从市园林局提供的经绿丰公司确认的《完工清单》与《绿化工程竣工实际完成内容》两份相减，可得出市园林局补充提供的《2009年城厢区标段补植缺株统计》中的苗木数量。《2009年城厢区标段补植缺株统计》表中与三明园林处提供的《城厢区标段2010地被补植签证单》中都有的苗木就是绿丰公司补植后的再缺失苗木由三明园林处补植的苗木数量清单，这一部分补植市园林局确应支付补植工程款给三明园林处，经有资质的江西中祥建设监理有限公司对该部分补植做出工程款结算，造价为42986元。3、绿丰公司于2009年2月份补植的标段范围实际上是在三明园林处绿化养护面积的范围内。根据市园林局与三明园林处签订的《绿化养护管理合同》规定，绿丰公司补植的苗木经竣工验收后，交由三明园林处养护，根本不存在需要办理接收手续的问题，也不存在三明园林处可以拒收的问题。另外，根据双方签订的合同约定，养护款是按养护管理面积每月0.55元/㎡计算,而不是按照养护树木数理来计算。4、三明园林处提供的《工程结算书》不能作为认定补植工程款的依据：（1）《城厢区标段2010年地被补植结算编制说明》中的第三条“编制依据”第一项提到“本工程量清单预算根据建设单位提供的《城厢区标段2010年地被补植工程》施工图”，但实际上根本就不存在《城厢区标段2010年地被补植工程》施工图，市园林局也从未向三明园林处提供过《城厢区标段2010年地被补植工程》施工图，且三明园林处也没有向某提交上述施工图予以证明；（2）三明园林处提供的《城厢区标段2010年地被补植工程》中的第四条“编制说明”“苗木数量以签证单为准”，这是严重错误的，本案也不能以市园林局单位工作人员肖某、陈某在补植签证单上的签字为依据认定应支付给三明园林处的补植工程款。理由：该份补植工程签证单上没有市园林局单位盖章，肖某、陈某也不是市园林局指定的补植工程的代表人，他们在补植签证单上面签字只是应三明园林处要求对现场全部补植苗木数量进行确认，实际包括上述第一点所述的两部分；（3）三明园林处提供的《工程决算书》是其单方委托决算的，并未经过市园林局审核确认，《工程决算书》认定补植工程造价为502084元极为荒谬，因为根据《莆田市建设工程施工招标评标管理规定》（莆政综[2009]114号）及《莆田市建设工程标后管理暂行规定》（莆政综[2009]115号）相关规定，使用国有资金投资的工程造价在30万元以上的，应当公开招标，工程预算价应送同级财政或审计部门审核，工程结算价也应送同级财政或审计部门审核，市园林局绝不可能违反上述规定擅自把造价高达502084元的工程直接承包给三明园林处。（二）市园林局应支付给三明园林处的补植工程款只能按市园林局自认应付给的工程款这部分补植工程量来计算。三明园林处自始至终仅提供了一份补植签证单来证明其所补植的工程量。由于三明园林处无法提供与市园林局签订的绿化补植合同，单凭该份补植签证单，是无法证明市园林局是否需要支付给三明园林处工程款的，因为市园林局已提供《绿化养护管理合同》证明三明园林处对其自己养护死亡的部分有补植的义务，对这部分补植市园林局无需另外支付给三明园林处工程款。另外，该份补植签证单只是对当时三明园林处刚刚补植完的苗木数量进行现场清点统计，苗木刚补植完到竣工验收期间，补植苗木是否仍存活，存活率有多少问题，由于三明园林处在本案中无法提供竣工验收清单，法院也无从作出认定。根据民事诉讼法所规定的谁主张谁举证的原则，三明园林处举证不能，其主张无法得到贵院支持，应由三明园林处自行承担举证不能的后果。本案市园林局应支付给三明园林处的补植工程款只能按照其自认应给付工程款的这部分补植工程量来计算。（三）三明园林处的诉讼请求已经超过法定诉讼时效。本案的补植工程在2010年就已经完工结束，但三明园林处自该工程完工结束之后，从未向市园林局主张补植工程款事宜，也从未将工程竣工结算资料提供给市园林局，而是直到2015年1月20日才到法院提起诉讼，显然三明园林处的诉讼请求早已经超过了两年的诉讼时效，不应得到法院支持。（四）三明园林处无权要求市园林局支付自起诉之日起至还款之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息以及工程鉴定费：1、因为三明园林处自工程完工结束后，从未向市园林局提交工程竣工结算资料，在这种情况下市园林局无法对应支付给三明园林处的工程款进行审核并支付，因此三明园林处要求支付自起诉之日起至还款之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息是没有法律依据的，应当不予支持。2、工程鉴定费2000元是三明园林处自行单方委托鉴定机构进行鉴定产生的费用，与市园林局无关，不应由市园林局承担。综上，三明园林处的诉求于法无据，不应得到法院支持。

三明园林处为证明其主张，向本院提供下列证据（其中证据一至五是第一次庭审提供，证据六至七是第五次庭审提供）：

证据一：《营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明》复印件各一份，以证明：三明园林处的主体资格；

证据二：《城厢区标段2010年地被补植签证单》复印件一份，以证明：三明园林处按市园林局要求对城厢区标段地被进行补植，有市园林局工作人员签字及盖章，补植的工程量应予以确认；

证据三：《关于工程款催讨的说明》复印件一份，以证明：三明园林处多次向市园林局催讨工程款的事实；

证据四：《工程结算书》复印件一份，以证明：三明园林处委托中介对补植工程进行结算鉴定，市园林局应付工程款502084元的事实；

证据五：《福建国家税务局通用机打发票》复印件一份，以证明：三明园林处委托中介机构进行工程款结算所支付的费用；

证据六：1、《城厢区标段2012年1月份绿地养护面积汇总表》，2、《莆田市道路绿地现状苗木移交情况表》，3、《城厢区标段苗木对比清单》复印件各一份，以证明：1、市园林局确认三明园林处在进行补植的苗木是加密补植，不是缺株补植；2、对于缺株部分，市园林局已经在三明园林处绿化现状苗木移交时，确认缺株责任方；3、绿丰公司补植的苗木与三明园林处的补植范围并没有重复，三明园林处的加密补植与绿丰公司没有关系，市园林局在进行苗木移交时已经分别列明各方的补植面积；

证据七：《中标通知书》复印件一份，以证明：接收三明园林处对城厢区标段绿地养护的单位为福建省荔隆建设工程有限公司。

市园林局对三明园林处提供的上述证据质证认为：证据一没有异议。证据二真实性不清楚，肖某和陈某签字没有异议，但没有市园林局单位盖章确认，肖某和陈某也不是指定的代表人，二人是对现场补植苗木数量确认，补植包括两个部分，该签证单不能作为三明园林处要求支付工程款的依据。证据三真实性没有异议，但系单方说明，没有市园林局盖章确认。证据四真实性没有异议，但补植包括两个部分：一部分是三明园林处根据合同对在养护期间缺失的苗木进行补植，是其根据合同应尽的义务，市园林局不应支付工程款，另一部分是三明园林处对上一家补植后缺失的苗木再进行补植；三明园林处提供的结算书是单方委托，且上面所写编制依据是《城厢区标段2010年地被补植工程》施工图没有提供而缺乏事实依据，补植数量也不应以签证单为准；另外，按照相关规定，工程预算超过30万元应经财政招投标，因此市园林局不可能直接委托三明园林处进行补植。证据五的真实性没有异议，但是三明园林处单方委托鉴定，不应由市园林局支付鉴定费用。证据六的真实性没有异议，但证明内容有异议，不能证明三明园林处所要证明的内容，理由：1、三明园林处进行补植的苗木确实是加密补植，但加密补植也是指对原来的缺株部分进行补植，而不是三明园林处所主张的加密补植不是缺株补植；2、《城厢区标段苗木对比清单》中确认缺株责任方为绿丰公司的苗木地被与本案三明园林处补植的苗木地被这部分无关（绿丰公司补植后缺失的苗木地被中只有部分是由三明园林处进行补植，其他部分因当时根据实际情况无需再补植而没有由三明园林处补植），该份证据不能证明三明园林处所主张的绿丰公司补植的苗木与其的补植范围并没有重复及其的加密补植与绿丰公司没有关系的观点。证据七的真实性及证明内容没有异议，但该份证据与本案无关联性。

本院经审查分析认为,证据一来源合法，市园林局无异议，真实性和证明力予以采信。证据二有原件核对，证据来源合法，市园林局对建设单位处其工作人员“肖某”、“陈某”的签名没有异议，结合下列本院向监理单位筑力（莆田）建设发展有限公司调查取证的证据内容及证人肖某、陈某证言分析，真实性予以认定；至于能否证明原告的补植工程量问题待下列作为争议焦点问题另行分析。证据三有原件核对，及陈某和肖某签字确认，真实性和证明力予以确认。证据四、五系三明园林处单方委托鉴定机构作出的《工程结算书》及支出费用凭证，市园林局对该证据的真实性无异议，真实性予以确认；但该结算书编制依据是“《城厢区标段2010年地被补植工程》施工图”，而三明园林处对该编制依据的施工图没有提供，且市园林局提出异议，故该两组证据的证明力不予确认。证据六、七，虽无原件核对，但市园林局对该证据的真实性无异议，真实性予以确认；证据六-3的《城厢区标段苗木对比清单》，根据该清单记载三明园林处补植为“加密补植”，三明园林处在324国道霞林段、胜利路、南园路、荔城路南段的2010年市场化养护公司补植数量和品种与其提供的证据二的《城厢区标段2010年地被补植签证单》记载的地段、品种、数量均一一对应；而对于荔园路二期、荔城路北通二处因移交下一家前已经进行改造没有存在苗木，市园林局也认可该事实，故对该证据的证明力予以确认。

市园林局为证明其反驳意见，向本院提供下列证据（其中证据一、二是第一次庭审提供，证据三是第二次庭审提供，证据四、五、六是第四次庭审提供，证据七、八是第六次庭审提供）：

证据一：《2010年莆田市中心城区城厢区标段补植工程结算书》复印件一份，以证明：1、由工程结算书中经绿丰公司与市园林局共同确认的完工清单与竣工清单相减可得出因2009年绿丰公司补植后缺失的需由三明园林处于2010年补植的苗木数量；2、2009年绿丰公司补植后缺失的需由三明园林处于2010年补植的苗木的工程款经有资质的江西中祥建设监理有限公司结算造价仅为75590元；

证据二：《绿化养护管理合同》复印件一份，以证明：1、养护合同第一条“项目工作内容”、第四条、第十条第（七）项及附件1《莆田市园林绿地养护管理标准》中明确约定三明园林处有补植的义务；2、2010年三明园林处补植的苗木中，除2009年绿丰公司补植后缺失的需由其补植的苗木（工程款为75590元）外，其余根据养护合同是三明园林处应尽的合同义务，三明园林处无权要求市园林局另外支付工程款；

证据三：《莆田市中心城区绿化养护城厢区标段绿化补植项目建设施工合同》复印件一份，以证明：市园林局与绿丰公司于2009年签订补植施工合同，存在补植的事实；并且绿丰公司的养护期为3个月；

证据四：[2010]16号莆田市建设局局长办公室会议纪要《关于研究2010年城市主干道绿化改造工程有关问题会议纪要》复印件一份，以证明：[2010]16号会议纪要第二点第2项明确规定“市区行道树等布置工程设计原城区三标段绿化补植施工合同履行问题：原则同意对中心城区三个标段绿化补植项目按实给予验收结算；以现状缺株数量作为中心城区三个标段绿化补植项目的结算依据，即实际成活苗木数量=完工时验收苗木数量-现状缺株数量”；

证据五：1.2009年2月28日，绿丰公司与市园林局共同确认的《完工验收证书》及《莆田市中心城区绿化补植项目（完工清单）》；2.2010年3月22日，绿丰公司盖章确认的《绿化工程竣工实际完成内容》；3.《2009年城厢区标段补植缺株统计》；4.《城厢区标段2010地被补植签证单》；5.《福建省绿丰园艺工程处补植后的再缺失苗木由三明市园林建设工程处补植的苗木数量清单》复印件各一份，以证明：1、《完工清单》与《绿化工程竣工实际完成内容》相减，可得出《2009年城厢区标段补植缺株统计》，该缺株统计即绿丰公司补植后缺失的苗木数量；2、《2009年城厢区标段补植缺株统计》表中与《城厢区标段2010地被补植签证单》表中都有的苗木就是绿丰公司补植后的再缺失苗木由三明园林处补植的数量清单即《福建省绿丰园艺工程处补植后的再缺失苗木由三明市园林建设工程处补植的苗木数量清单》，这一部分市园林局确应支付补植工程款给三明园林处，其余根据养护合同约定是三明园林处应尽的合同义务，三明园林处无权要求市园林局另外支付工程款；

证据六：《2010年莆田市中心城区城厢区标段补植工程清单结算书》复印件一份，以证明：2009年绿丰公司补植后缺失的需要三明园林处于2010年补植的苗木的工程款经由有资质的江西中祥建设监理有限公司结算为42986元；

证据七：《莆田市建设局莆建综（2008）29号文件》复印件一份，以证明：30万以下小额绿化工程下浮10%-12%；

证据八：《莆田市财政局莆市财建审结（2015）8号文件》复印件一份，以证明：财政局对绿丰公司审核的最后结论，鉴定书中的鉴定单价比财政局审核的单价高出很多，财政审核在2009年，本案补植在2010年。

三明园林处对市园林局提供的上述证据质证认为,证据一的真实性没有异议，但是该结算书是2009年绿丰公司补植后所缺失的苗木，与三明园林处的补植没有关系；三明园林处补植包括绿丰公司补植后缺失的部分，也包括三明园林处按市园林局的指定再进行补植的地被；在正常的绿化种植合同中，施工单位在种植后养护期是一年，但是绿丰公司补植后仅养护三个月，三个月后还有可能缺失的，不能确定绿丰公司缺株补植的价值仅为75590元。证据二的真实性没有异议，对证明内容有异议，合同是有约定三明园林处在养护期间有对自己养护的苗木缺失有补植义务，并不是在2010年对市园林局要求的苗木进行统一补植；2010年时市园林局为了迎接省运会让三明园林处另行补植，不在养护合同范围内，应另行支付补植工程款；根据合同第五条第三项，承包人在养护期间进行对缺失的苗木补植是依合同行为，无需市园林局签证。证据三的真实性没有异议，但这份证据仅证明2009年绿丰公司对城厢区标段进行补植，不能证明与三明园林处所补植的范围相一致。证据四的真实性无异议，但该文件与本案无关，该文件是2010年2月9日作出的，而三明园林处的补植是在2010年4月底。对证据五的质证意见:1.对《完工验收证书》及《莆田市中心城区绿化补植项目（完工清单）》的真实性不清楚，但是这两份系绿丰公司补植的材料，与本案无关；且绿丰公司补植验收竣工的日期为2009年2月28日，原告补植的时间是在2010年4月底，绿丰公司补植缺失数量三明园林处也不清楚，市园林局也没有告知；2、该组证据无法证实三明园林处补植的苗木只是绿丰公司缺失的苗木，事实上三明园林处补植的数量已经远远超过绿丰公司缺失的苗木；3、对《城厢区标段2010地被补植签证单》真实性无异议，该份证据证实了三明园林处补植的确切数量；4、《福建省绿丰园艺工程处补植后的再缺失苗木由三明市园林建设工程处补植的苗木数量清单》这是由被告单方面作出的，在未告知三明园林处和没有任何依据的情况下作出的，不能作为本案的定案依据。证据六是市园林局单方委托工程造价单位作出的，三明园林处不清楚，且该份证据工程量的依据也系市园林局单方列明的，结算与市园林局庭审时的提供的另一份结算书相互矛盾，均不能作为本案的依据。证据七的真实性由法院认定，30万以下小额绿化工程下浮10%-12%是适用于公开随机抽取施工单位时才适用该文件，如果市园林局要求三明园林处对本案工程下浮，在施工前就应该将该文件交给三明园林处，但是市园林局并没有告知。证据八的真实性由法院认定，结算书是在2015年进行结算的，该案施工时是2009年，与本案施工时间（2010年）的单价会发生变化，该份结算书与本案没有关联，这是双方之间的约定，与三明园林处没有关系。

本院经审查分析认为,证据一是市园林局委托绿丰公司进行补植所签订的合同和工程量结算的证据材料，有原件核对，三明园林处对该证据的真实性无异议，真实性予以确认；至于绿丰公司的完工清单与竣工清单相减可否得出三明园林处补植的工程量问题待下列作为争议焦点问题另行分析。证据二是双方当事人签订的绿化养护合同，有原件核对，真实性予以确认；根据该证据载明内容仅可以证明三明园林处在合同约定的管理养护期间有补植缺失苗木的义务，其他证明对象不予确认。证据三、四有原件核对，证据载明内容与证明对象具有关联性，真实性和证明力予以确认。证据五-1、2有原件核对，及证据五-4是三明园林处提供的证据二，真实性予以确认；证据五-3没有提供原件核对，证据五-5是市园林局单方制作的清单不属证据，真实性不予确认；因证据五-3、5的真实性无法确认，且市园林局证明对象缺乏事实依据,该组证据的证明力无法确认。证据六是市园林局单方委托鉴定机构作出的结算书，有原件核对，真实性予以确认；但该结算书的编制依据是市园林局单方制作的证据五-5，且三明园林处对该结算书有异议，证明力不予确认。证据七是建设局内部文件，市园林局没有证据证明在涉案工程发包给三明园林处之时把该文件交给三明园林处或告知该文件内容，且根据该文件第三条约定“小额工程施工发包承包，采用在合理造价区间内通过公开随机抽取确定施工单位的办法；紧急工程发承包由市建设局例会或专题会议确定，报驻市建设局纪检组、监察室备案”，而涉案的工程，因市园林局没有提供证据证明符合该条规定的情况，故该文件的规定不适用涉案工程，本院不予确认。证据八的莆田市财政局文件不是对涉案工程的工程财政审核，与涉案工程不具关联性，本院不予确认。

为了查明案件事实，本院于2015年4月10日就三明园林处提供的《城厢区标段2010年地被补植签证单》向案外人筑力（莆田）建设发展有限公司（原莆田市众信工程咨询监理有限公司）调查取证，筑力（莆田）建设发展有限公司向本院出具的《关于城厢区标段2010年地被补植签证单的说明》[以下简称《说明》]及《关于莆田市众信工程咨询监理有限公司名称变更为筑力（莆田）建设发展有限公司的函》各一份，该《说明》载明：“城厢区标段2010年地被补植签证单”系其公司于2010年5月间接受建设单位市园林局的委托，对该项目进行现场监理，对施工单位三明园林处补植的工程量与建设单位的工作人员肖某、陈某共同现场确认，并由其公司在上述签证单盖章确认。对此,双方当事人质证意见如下：

三明园林处质证认为,这份证据证明了其对该标段补植工程量的事实，市园林局应按监理单位所确认的工程量支付工程款。

市园林局质证认为,1、筑力（莆田）建设发展有限公司作为证人要出庭作证，没有出庭作证，其出具的说明不具有证明力；2、市园林局没有委托筑力（莆田）建设发展有限公司作为监理公司对补植工程进行监理，监理公司也没有提供监理合同；3、市园林局也没有收到筑力（莆田）建设发展有限公司提供的函；4、肖某、陈某有在《城厢区标段2010年地被补植签证单》上签字，这是事实，但补植包括两部分:第一部分是三明园林处根据养护合同对其养护期间缺失的苗木进行补植，这部分市园林局不应该再付给三明园林处工程款；第二部分是绿丰公司补植后缺失的部分，这部分工程款仅75590元。

本院经审查分析认为,筑力（莆田）建设发展有限公司虽无提供与市园林局的监理合同,但根据日常生活经验,如果没有受市园林局的委托,监理单位不会对该项目进行现场监理,且《说明》中所述监理事实与证人肖某、陈某下列陈述的证言能相互印证，故该《说明》客观真实，予以确认。

为了进一步查明事实，本院通知市园林局员工肖某、陈某出庭作证：

证人肖某主要陈述,1、《城厢区标段2010年地被补植签证单》的“肖某”签名系其所签，该签证单上的补植树木包含二部分：一部分是于2009年由三明园林处养护期间缺失的树木应由其负责补植，一部分是于2010年由绿丰公司补植后缺失的树木由其补植的；2、当时是与同事陈某及监理单位的人员一起，清点补植的种类和数目，但没有办法分清楚是哪一部分；3、绿丰公司补植的地段与三明园林处养护的地段是在同一地段；4、在三明园林处养护过程中，在养护范围内对缺失的树木进行补值，不需要签证确认；

证人陈某主要陈述,1、其是作为经办人在《城厢区标段2010年地被补植签证单》上签字确认，签证单上这些补植的树木是市园林局要求三明园林处进行补植，包括二部分：一部分是三明园林处养护范围内缺失的，一部分是绿丰公司补植后缺失；2、2010年，三明园林处补植后，市园林局聘请监理单位进行现场监理；3、绿丰公司的补植于2009年5月31日竣工验收，至三明园林处再次补植期间，是否再缺失没办法确定；绿丰公司补植后缺失的部分有统计，由“完工验收单”减去“竣工验收单”的数量就是缺失的部分；4、绿丰公司补植树木后交由三明园林处接收，三明园林处没有接收；绿丰公司补植竣工验收后交由三明园林处养护；5、三明园林处在养护过程中对缺失树木的养护补植不需要市园林局方签字确认；6、绿丰公司是加密补植，均在三明园林处的养护范围内，直接交由三明园林处养护，不需要办理接收手续。

三明园林处对证人肖某、陈某的证言质证认为，（一）对证人肖某质证意见：1、证人在法庭陈述，通常在养护单位养护范围内缺失的树木进行补植不需要签证确认，没有异议；2、对证人在签证单上所描述的树木数量：一部分是绿丰公司补植后缺失，一部分是三明园林处养护过程中缺失，有异议，因为该份签证单补植部分，其中一部分系绿丰公司补植后缺失部分，另一部分系三明园林处超出养护范围内应市园林局要求补植的树木；3、证人系市园林局的职工，与被告之间有利害关系，有利于市园林局的证人证言，不能作为本案证据。（二）、对证人陈某质证意见：1、证人向某陈述三明园林处在养护范围内缺失的养护补植不需要签字确认，没有异议；2、对证人陈述将绿丰公司补植部分交由三明园林处养护有异议，因为证人也陈述说三明园林处不肯接收养护，事实上三明园林处也没有接收养护，也没有收到该部分的养护费；3、2010年补植的树木系市园林局要求三明园林处在养护外进行补植，根本就没有三明园林处自行养护缺失部分的补植，所以证人也无法分清楚哪部分系三明园林处义务补植的部分，这部分证人的陈述与事实相差巨大，不能采信；4、证人系市园林局的工作人员，与市园林局存在利害关系，对三明园林处不利的证言，不能作为定案依据；5、双方当事人之间的养护合同是公开招投标的程序签订的，所有养护的数量均已在合同体现，不存在市园林局可以随意向三明园林处增加养护面积（绿丰公司对地被树木的补植自然就增加面积）并不支付养护费的情况，证人在法庭上陈述人绿丰公司的补植是加密补植，补植的部分三明园林处有义务养护，与事实不符。

市园林局对证人肖某、陈某的证言质证认为，（一）证人肖某证言可以证明：1、三明园林处的补植包括两部分，一部分是绿丰补植后缺失的部分，这部分应该付给工程款；另外一部分是养护期间缺失死亡的部分，这部分根据养护合同约定，由其自行承担补植的费用；2、肖某并不是这个养护标段的经办人，其只是和陈某一起对补植的数量进行清点，因此其分不清哪一部分是绿丰公司补植后缺失的部分，哪一部分是三明园林处养护期间缺失的部分，是正常的。（二）证人陈某证言可以证明：1、三明园林处于2010年的补植包括两部分，一部分是对2009年绿丰公司补植后缺失的树木的补植，另一部分是其养护期间缺失的树木进行补植，对后面这一部分被告不应该支付给原告工程款；2、绿丰公司补植的完工清单减去竣工清单，得出绿丰公司补植后缺失的树木数量；3、绿丰公司是加密补植，且补植的树木都在三明园林处的养护范围内，而三明园林处根据养护合同约定，是按养护范围内的养护面积每月0.55元/平方米来计算养护费的，而不是按养护树木数量来计算养护费的，所以，不存在需要增加养护费的问题，三明园林处也无权拒收。

本院经审查分析认为，1、上述两位证人陈述的下列事实：在《城厢区标段2010年地被补植签证单》上签字与监理单位出具的《说明》内容相符；三明园林处在养护过程中对缺失树木的补植不需要签字确认，双方无异议，真实性和证明力予以确认；2、陈某关于绿丰公司补植后缺失的数量问题及是否交由原告再补植的陈述前后矛盾，真实性不予确认；3、两位证人虽均陈述三明园林处的补植包括两部分：一部分是原告养护期间缺失的，一部分是绿丰公司补植后缺失的，因双方争议较大，待下列作为焦点问题另行分析。

为了查明三明园林处补植苗木的工程造价，本案经合议庭讨论后决定按《城厢区标段2010年地被补植签证单》上载明的苗木数量，并以2010年5月份的工程造价，鉴定三明园林处补植苗木的工程造价而对外委托鉴定。2017年2月15日，福建方成司法鉴定中心受托出具《司法鉴定意见书》，鉴定费22000元发票一份。鉴定意见有二种：第一种意见认为，因《城厢区标段2010年地被补植签证单》上无明确约定苗木种植密度且无相应的施工图纸，故依据《城市园林植物种植技术规程》DBJ-T13-148-2012规定，种植花苗的株行距（密度）应符合设计要求，设计无明确要求时，应按植株高低，冠从大小决定，依据《福建省园林绿化工程消耗量定额》（FJYD-501-2005）及莆田市城厢区201005期工程信息价计算苗木的种植费、成活期养护费等工程造价为277047元。第二种意见认为，根据市园林局在鉴定初稿意见书出具后补充提供的《莆田市中心城区绿化养护城厢区标段绿化补植项目（完工清单）》上显示的苗木种植密度，依据《福建省园林绿化工程消耗量定额》（FJYD-501-2005）及莆田市城厢区201005期工程信息价计算工程造价为223532元。双方当事人质证意见如下：

三明园林处质证认为,对发票真实性无异议；对司法鉴定意见书真实性无异议，该鉴定结论是根据相应的工程技术规范鉴定出来的，应按277047元的鉴定结论作为定案依据。市园林局补充提供的完工清单与本案没有关联，以此为依据鉴定出来的工程造价223532元没有相关的技术依据，不应采纳。关于工程价下浮的问题，因本案涉及的工程系市园林局为了完成省运会的任务临时要求三明园林处进行补植，未对工程下浮率进行约定且未告知，所以莆田市建设局关于小额施工承包暂行规定为暂行文件不能作为合同约定的条款，市园林局要求本案的工程造价下浮10%到12%不能成立。

市园林局质证认为,关于种植密度问题双方在签证时没有注明，但是可以参照上一家案外人绿丰公司补植的密度，因为本案的补植是针对上家补植后又死掉再补植的，实际上现场的密度与上一次的密度一样。密度最高一平方米不超过36株，最低不超过16株，但鉴定出来一平方米达到100多株，不符合常理。应该以绿丰公司种植的密度进行鉴定。在鉴定初稿意见书出来后市园林局提出异议，鉴定机构前面描述有把部分密度改掉，但是在之后的部分分项计价表中密度还是按原来的密度。关于鉴定价格，跟上一家财政审核的对比，发现单价差很多。应该付给三明园林处工程款是由上家绿丰公司补植后又死掉由三明园林处补植的部分。下浮12%是根据莆田市建设局的文件。

本院经审查分析认为,双方对发票的真实性无异议，予以确认。在涉案工程中，市园林局与三明园林处双方处于管理者与被管理者的地位，而在三明园林处施工涉案工程的当时和之后几年期间，市园林局不与三明园林处补充签订涉案工程的合同及告知有关政策性的文件规定，致产生争议责任在市园林局，现因三明园林处提起诉讼而出具与涉案工程不相关联的证据材料和文件，以减轻其支付工程款的责任，理由不足，不予采纳。故对鉴定机构的第一种鉴定意见即依据《城厢区标段2010年地被补植签证单》上载明的苗木数量，根据通常花木的种植密度鉴定工程造价为277047元，应予以确认。

根据双方诉辩意见及举证、质证情况，本院归纳本案的争议焦点问题为：（一）三明园林处提供的《城厢区标段2010年地被补植签证单》能否作为补植工程量的依据？应采纳鉴定机构的哪种鉴定意见？（二）本案是否超过诉讼时效？对此，本院予以审查分析并认定如下：

（一）关于三明园林处提供的《城厢区标段2010年地被补植签证单》能否作为补植工程量的依据问题？应采纳鉴定机构的哪种鉴定意见？

本院经审查分析认为,1、三明园林处提供的《城厢区标段2010年地被补植签证单》上记载的324国道霞林段、胜利路、南园路、荔城路南段补值的地被品种、数量与其提供的证据六-3《城厢区标段苗木对比清单》中载明的在上述地段的2010年市场化养护公司补植数量和品种均能对应，而签证单上另外记载的荔园路二期、荔城路北通二处补植地被因移交前已经进行改造没有存在苗木，市园林局也认可该事实；2、市园林局抗辩三明园林处的补值工程量中包括其依据双方签订的《绿化养护工程》合同约定应对其养护管理期间缺失的苗木进行补值的部分，属于原告依约应尽的义务，但根据双方于2008年10月10日签订的《绿化养护管理合同》约定,三明园林处在养护期间对其养护范围缺失的苗木进行补植是依合同行为，合同期届满由市园林局对其养护范围内的地被进行验收，如违反合同约定应承担违约责任；且证人陈某、肖某的证言也证实三明园林处在养护过程中对缺失树木的补植不需要签字确认，故市园林局上述抗辩理由不足；3、市园林局抗辩三明园林处补植的工程量是绿丰公司补植后再缺失的苗木，应以绿丰公司与市园林局于2009年2月28日确认的《莆田市中心城区绿化补植项目(完工清单)》,与2010年3月22日绿丰公司盖章确认的《绿化工程竣工实际完成内容》相减，得出《2009年城厢区标段补植缺株统计》，再与《城厢区标段2010地被补植签证单》对照，两表中都有的苗木就是绿丰公司补植后的再缺失苗木，首先，《完工清单》与《绿化工程竣工实际完成内容》两表格内容不同，直接得出《2009年城厢区标段补植缺株统计》依据不足；其次，统计《2009年城厢区标段补植缺株统计》与《城厢区标段2010地被补植签证单》表中都有的苗木主张是绿丰公司补植后再缺失的苗木是由三明园林处补植的数量清单，也缺乏事实依据；第三，绿丰公司竣工验收的时间是2010年3月22日，三明园林处补植的时间是2010年5月初，市园林局未提供证据证明自2010年3月22日至2010年5月初的期间是否存在再缺失苗木的证据，故市园林局的主张依据不足；4、市园林局认为三明园林处的补值工程量即为《2009年城厢区标段补植缺株统计》上记载的工程量，却另行委托监理单位与现场工作人员清点并出具了签证单，显然有悖常理；市园林局在本案诉讼过程中先提供证据一以证明三明园林处补植的工程量和应支付工程款为75590元，后又提供证据五、六以证明三明园林处补植的工程量和应支付工程款为42986元，前后不同的计算方法和应付款项，说明市园林局对三明园林处的工程量和应付的工程款也是模糊不清，无法明确。综上，结合双方的举证情况，三明园林处提供的证据明显优于市园林局，市园林局虽对三明园林处主张的工程量有异议，但未提供足以反驳的证据，根据民事诉讼证据的盖然性原则，三明园林处提供的《城厢区标段2010年地被补植签证单》可作为补植工程量的依据。结合本院上述对鉴定机构出具的意见书的分析意见，本院对鉴定机构根据通常花木的种植密度的鉴定工程造价277047元予以确认。

（二）关于本案是否超过诉讼时效的问题？

本院经审查分析认为,首先，本案双方未结算，未约定工程款支付的时间，三明园林处可随时要求市园林局对补植的工程量进行结算并支付工程款；其次，三明园林处提供的其在2014年3月17日出具的并由市园林局工作人员肖某和陈某签名确认的《关于工程款催讨的说明》上载明：从2010年5月份开始每年多次向市园林局催讨工程款，市园林局也每年多次组织两家公司协商解决，有效地证明了在三明园林处完成补植工程以后双方之间进行多次协调，可以作为认定诉讼时效中断的依据，故本案未超过诉讼时效。

经庭审举证、质证及本院认定的上述有效证据，并结合原、被告双方陈述和本院对上述争议焦点的分析，对本案的事实认定如下：

三明园林处的经营范围为城市园林绿化工程等。市园林局系于2011年3月2日由“莆田市园林管理处”更名。

2010年，为了迎接第十四届省运会，市园林局口头委托三明园林处对莆田市城厢区标段进行地被补植。尔后，由市园林局委托的监理单位筑力（莆田）建设发展有限公司（原莆田市众信工程咨询监理有限公司）及其工作人员肖某、陈某进行现场验收并确认，向三明园林处出具《城厢区标段2010年地被补植签证单》一份，该签证单载明三明园林处在324国道霞林段、荔城路二期、胜利路、南园路、荔城区南通、荔城路北通共6处补植的地被名称、规格和数量。而后，三明园林处每年多次向市园林局主张支付工程款未果，致诉讼。在本案诉讼过程中，本院根据《城厢区标段2010年地被补植签证单》上载明的苗木数量，并以2010年5月份的工程造价，对外委托鉴定三明园林处补植苗木的涉案工程造价。经鉴定，该工程造价为277047元，三明园林处预交鉴定费22000元。

另查明：2008年10月10日，三明园林处与市园林局签订《莆田市中心城区绿化养护管理合同》一份，约定由三明园林处承包莆田市中心城区城厢区标段绿化养护管理项目，项目内容包括松土除草、修剪、病虫害防治、缺株补植等养护管理工作，该合同项目双方已结算清楚。

综上所述，本院认为,三明园林处按市园林局的要求依约在莆田市中心城区标段进行地被补植施工，有市园林局工作人员及其委托的监理单位签字确认的《城厢区标段2010年地被补植签证单》为据，经鉴定该地段补植工程造价为277047元，市园林局未按约支付工程款已构成违约，故三明园林处要求市园林局支付工程款及自起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息，有事实和法律依据。三明园林处预交的鉴定费用22000元是为查明案件事实而支付，应按其主张的标的额与本院确认的标的额比例分配双方承担的金额，即市园林局应承担鉴定费（277047÷502087）×22000元=12139元，三明园林处应承担鉴定费22000元-12139元=9861元。三明园林处合理的请求部分，本院予以支持；不合理的请求部分，本院予以驳回。市园林局的抗辩无理，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：

一、莆田市园林管理局应在本判决生效之日起十日内支付给三明市园林建设工程处地被补植工程款277047元，并自2015年1月21日起至还清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息；

二、驳回三明市园林建设工程处的其他诉讼请求。

如莆田市园林管理局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8841元，由三明市园林建设工程处负担3963元，由莆田市园林管理局负担4878元；鉴定费22000元，由三明市园林建设工程处负担9861元，由莆田市园林管理局负担12139元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　连森妹

人民陪审员　　黄秀清

人民陪审员　　郑绍平

二〇一六年四月十日

书　记　员　　陈金英

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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