上海同圣建筑装饰工程有限公司与上海酷飒体育文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市嘉定区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0114民初19125号

原告(反诉被告)：上海同圣建筑装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：张顺兰，总经理。

委托诉讼代理人：王孝，上海金显律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王强。

被告(反诉原告)：上海酷飒体育文化发展有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：刘诤，总经理。

委托诉讼代理人：陆玮斌、唐佳瑜，上海上正恒泰律师事务所律师。

原告(反诉被告，以下简称原告)上海同圣建筑装饰工程有限公司与被告(反诉原告，以下简称被告)上海酷飒体育文化发展有限公司间建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王孝、王强、被告的委托诉讼代理人陆玮斌、唐佳瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、被告支付工程款人民币1,041,969元(以下币种均为人民币)；二、被告支付逾期付款违约金(以150万元为基数，按每日千分之一为标准，自2019年5月1日起计算至实际清偿之日止)。

事实和理由：2018年7月4日，原、被告签订一份《工程承包合同》，约定原告为被告位于上海市嘉定区胜辛路XXX号中信泰富万达广场4楼酷飒飞车主力店工程(以下简称讼争工程)进行施工。工程总造价为150万元(不含税)。付款方式为：隐蔽工程材料全部进场支付合同造价的30%(扣除物业押金5万元，物业检验合格后退还)；隐蔽工程完成油漆工进场支付合同造价的30%；工程竣工验收后5个工作日内支付合同造价的20%；半年内无重大质量问题，支付合同造价的20%。如被告逾期支付进度款、结算款及其他款项的，每逾期一天，应支付合同造价千分之一的违约金，且原告有权停止施工，合同工期顺延。后讼争工程已竣工交付，被告已于2018年10月1日开业，故被告应支付合同剩余20%的款项。另外，在施工过程中，原告按被告及设计师的要求实际增加工程量550,667.44元，减少施工量135,447.12元，结算金额按照工程管理费5%及税费9%计算。被告已支付工程款115万元，故被告还应向原告支付工程款1,041,969元。原告曾于2019年5月22日向被告发送工程决算书，但被告仍不支付相应工程款。

被告辩称，不同意原告的诉讼请求。双方之间就工程款尚未进行结算。原告曾于2019年5月将增项部分清单发送被告，但被告对此不予认可，故双方至今未予结算，被告也不应支付逾期付款违约金。

被告向本院提出反诉诉讼请求：一、原告支付工期延误违约金109,500元(以150万元为基数，按每日千分之一为标准，自2018年9月11日起计算至2018年11月22日)；二、原告提供隐蔽工程施工材料；三、原告提供竣工图等材料。

原告针对反诉答辩称，不同意被告的反诉请求。讼争工程已于2018年9月30日竣工，被告于2018年10月1日开业。合同约定的竣工日期2018年9月10日因被告重新提供图纸并对工程量进行变更导致工期延后，故不存在工期延误问题。原告愿意提供隐蔽工程的图纸并可以提供实际的竣工图。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年7月4日，原、被告签订一份《工程承包合同》，约定原告为被告的讼争工程进行施工。工期为65个日历天(工程完成最晚为2018年9月10日)，工期起计日以原告收到被告发出书面通知为准。工程总造价为150万元(不含税)。付款方式为：隐蔽工程材料全部进场支付合同造价的30%(扣除物业押金5万元，物业检验合格后退还)；隐蔽工程完成，油漆工进场支付合同造价的30%；工程竣工验收后5个工作日内支付合同造价的20%；半年内无重大质量问题，支付合同造价的20%。如被告逾期支付进度款、结算款及其他款项的，每逾期一天，应支付合同造价千分之一的违约金，且原告有权停止施工，合同工期顺延。工程实行总价包干(即固定综合单价)、工程量及工程内容按实调整的方式进行。对被告提出的工程变更及设计修改，原告应编制增减工程变更报价书，经被告审核并经双方确认后，在支付相应工程款时予以调整。合同价格已包括整个装修工作的人工、材料及其损耗、机械、管理、利润、超时工作、奖金等全部为完成本工程所必须的费用。原告应在竣工后提供以下文件，并进行工程结算：1、工程结算书及其它相关证明材料；2、竣工图、工程变更文件及相关材料；3、根据合同规定的其他应收款数额及索赔的相关材料。合同另对其他事项作了约定。后原告进场施工。2018年9月中上旬，被告向原告发送一份《装修工程整改通知单》，要求原告就未完成部分及整改部分在2018年9月23日前完成，原告对此予以确认。2018年10月1日，被告开业。2019年5月22日，原告向被告发出一份《工程决算函》，载明被告尚欠工程余款1,041,969元。工程质保期为自竣工之日起24个月，在质保期内，被告可以按需以书面形式要求修复因材料或施工工艺不符合合同约定而出现的任何缺陷，原告将诚实地履行保修义务。被告于2019年5月24日收到该函件。2019年5月27日，被告回复称，讼争工程至今未提交竣工验收，原告已构成违约。因被告与万达广场在租赁合同中约定的开业时间为2018年10月1日，原告虽然在该日前未能竣工，被告为防止损失扩大于2018年10月1日“开业”，但至该日工程并未完全投入使用。关于增加工程量，原告在施工前未经被告确认，故被告对此不予认可。工程减少项目，与实际不符，被告亦不予认可。关于管理费和增值税，无合理依据，被告不予认可。因原告认为被告逾期支付工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故涉讼。

审理过程中，原告向本院提出申请，要求对讼争工程造价进行鉴定。2020年4月1日，鉴定单位上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具一份《审价司法鉴定意见书》，结论为：1、项目合同的工程量清单及清单增加项，鉴定结果为双方无争议部分为1,455,576.85元。其中原合同总价为150万元，合同内未完成内容金额为155,106.84元，合同外新增内容增加金额为110,683.69元；2、争议金额分别为，合同内未完成内容金额240,173.93元，合同外新增内容增加金额171,744.32元。原、被告双方未达成一致：原因如下：(1)对于合同内未完成内容金额240,173.93元，原告认为该部分已按合同清单工程量实施完成，不应扣减，应当予以结算。被告认为该部分金额原告并未全部完成，应当从合同总价中予以扣减；(2)对于合同外新增内容增加金额171,744.32元，原告认为鉴定金额过低，应再追加金额约152,891.63元。被告对于增加争议金额中的法拉利地台钢化玻璃弧形费用、配电箱费用共10,599.04元提出异议，认为原告最后没有实施，不应予以结算；赛道区沥青地面清理打磨，保洁费用28,665元，原告打磨粗略，费用过高。剩余增加争议金额被告无异议；3、原合同总价双方无异议。

对上述鉴定结论，原告表示，对无争议部分不表异议。对争议部分，其中合同内未完成部分认可扣除110,166元，其余金额不应予以扣除。而合同外新增171,744.32元，对此没有异议，但认为存在漏项，主要是电缆线施工28,800元，应计入总造价。

被告则表示，对无争议部分不表异议。对争议部分，其中合同内未完成部分240,173.93元，对此没有异议，应在总价中予以扣除。而合同外新增171,744.32元，坚持被告在鉴定过程中提出的异议，但愿意就打磨、保洁费用减半予以支付。

庭审中，被告表示，在施工过程中确实存在增项部分，但还有一大部分为减项，该部分系原告无能力进行施工而减少的。

本院认为，原、被告签订的《工程承包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应按约履行。一、本诉部分。关于工程量问题，经审价鉴定，原、被告对无争议部分均不表异议，本院予以确认。关于争议部分工程量，分为合同内未完成工程量和合同外新增工程量。1、合同内未完成工程量问题。根据司法鉴定意见书，该未完成工程量系鉴定单位根据报价清单结合实地踏勘、测量得出，本院对此予以认可。但其中音箱线项，因该项目无法实际打开测量，但报价清单中存在该项目，且被告实际必然使用该项，故本院就该项4,299.75元计入工程总价；2、合同外新增工程量问题。根据司法鉴定意见书，该新增工程量系鉴定单位根据预算定额、造价与交易信息结合实地踏勘、测量得出，本院对此予以认可。但其中打磨、保洁费用，原告现无证据证明该费用的具体构成，被告亦认为金额过高但愿意减半支付，本院结合本案的实际，采纳被告关于减半支付的意见，确定该费用金额为14,332.50元，计入工程总价。另外，关于电缆线问题，因该项目无法实际打开测量确定，但增项清单中存在该项目，且被告实际必然使用该项，本院根据本案的实际确定该部分为原告施工，但原告计算该项金额的依据不足，本院酌情减半计取，即14,400元，计入工程总价。综上，经核算，原告实际施工工程量为1,391,514.49元，扣除被告已支付的工程款115万元，被告还应向原告支付工程款241,514.49元。关于管理费和税金问题，根据合同约定，合同价格已包括管理费，且鉴定意见书中亦已计取，故该费用不应再另行计取。而税金，因原告至今未向被告开具相应发票，故亦不应计取。关于逾期付款违约金，因讼争工程在施工过程中存在变更导致双方至今未予结算，根据鉴定意见书及本院对工程量的认定，工程总价低于合同价，在此情况下，原告按照合同约定要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。二、反诉部分。关于工期延误违约金，根据查明的事实，讼争工程在施工过程中存在变更(有增有减)，该变更因项目的差异不能简单地以工程量的增减来判断延期的程度。现被告已于2018年10月1日开业，即实际使用讼争工程，根据相关司法解释的规定，该日应为竣工日期，故对被告关于竣工日为2018年11月22日的陈述，本院不予采信。结合合同关于竣工日的约定及本案的实际，本院认为，原告晚于约定的竣工日竣工尚属合理范围，不构成逾期，故被告要求原告支付工期延误违约金的反诉请求，本院不予支持。庭审中，原告表示愿意提供隐蔽工程的图纸以及竣工图，本院对此予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告上海酷飒体育文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海同圣建筑装饰工程有限公司支付工程款人民币241,514.49元；

二、原告上海同圣建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告上海酷飒体育文化发展有限公司提供位于上海市嘉定区胜辛路XXX号中信泰富万达广场4楼酷飒飞车主力店工程的竣工资料(包括隐蔽工程)；

三、原告上海同圣建筑装饰工程有限公司的其余本诉诉讼请求，不予支持；

四、被告上海酷飒体育文化发展有限公司的其余反诉诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费14,178元，减半收取7,089元，审价鉴定费47,880元，由原告负担20,073元，被告负担34,896元。反诉受理费1,245元(已减半收取)，由被告负担。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　周　平

二〇二〇年六月八日

书记员　李佳怡

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条第（三）项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

……

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……