浙江省东阳市塑料有限公司与上海正欧涂料有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省东阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0783民初8539号

原告：浙江省东阳市塑料有限公司。

法定代表人：张德兴，董事长兼总经理。

委托代理人：徐小刚，浙江刚刚行律师事务所律师。

委托代理人：胡民，公司员工。

被告：上海正欧涂料有限公司。

法定代表人：宗正新，董事长。

原告浙江省东阳市塑料有限公司（以下简称东阳塑料公司）与被告上海正欧涂料有限公司（以下简称正欧涂料公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年6月23日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法决定由审判员吴玻适用简易程序独任审判，并于2016年7月25日公开开庭进行了审理。原告东阳塑料公司的委托代理人徐小刚、胡民到庭参加诉讼，被告正欧涂料公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告东阳塑料公司起诉称：原、被告于2015年12月12日签订合同，约定原告将位于东阳市长松岗厂房建设工程中的厂区车间环氧树脂砂浆地坪工程（以下简称涉案地坪工程）以包工包料的形式发包给被告施工，合同对工期、施工范围、工程价款和结算方式、质量材料要求、工程验收以及违约责任等进行了约定。其中明确约定被告须在2016年1月15日前竣工验收合格，工期每延迟一天应支付违约金2000元，工期逾期超过30天，原告有权单方解除合同，被告应返还已支付款项并承担相应责任。合同签订后，原告为了促使被告按照约定的质量和工期完成施工，应被告要求借支其工程款10万元，但被告未能依约完成工程施工，并且擅自变更施工材料，已施工部分的质量也存在问题。经原告多次催告均无果，故原告根据合同约定于2016年4月8日通知被告解除合同。请求判令：1、被告归还工程借支款10万元；2、被告支付违约金10万元。

原告东阳塑料公司提供了下列证据：

一、2015年12月12日原、被告签订的涉案地坪工程合同1份（附长松岗厂区环氧树脂地坪漆工程技术要求1份），以证明原、被告签订地坪工程施工合同及合同约定具体内容等事实。

二、授权委托书1份，以证明戴某甲与被告之间的代理关系的事实。

三、客户收付款入账通知、借条各1份，以证明被告向原告借支工程款10万元的事实。

四、原告分别于2016年3月5日、4月8日向被告所发的通知各1份、于2016年3月14日发的函件1份及快递单3份，以证明原告向被告多次催告，但被告仍未按照合同约定的工期完工及质量不符合约定，最后依法通知被告解除合同等事实。

五、现场查勘说明1份、照片8份，以证明被告施工完成的工程存在质量问题和擅自变更施工材料等事实。

六、被告对施工情况的说明1份，以证明被告未按合同约定工期完成施工的事实。

七、原告与上海XXA公司签订的《环氧砂浆地坪施工合同》1份，以证明被告未按合同约定工期要求完成施工及原、被告解除合同后，原告将涉案地坪施工工程转由上海XXA公司施工，被告未完成的工程均由上海XXA公司施工的事实。

被告正欧涂料公司未作答辩也未提供证据。

经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提供书面质证意见。经审核，原告提供的证据一、四、五、六、七能够相互印证，且符合有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据二，本院认为，从委托书的内容上看，戴某甲代理权限仅限于开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理有关的一切事务，并不具有其他委托权限，故对原告主张的证明目的不予认定。证据三，本院认为，证据三符合有效证据的认定要件，予以采纳，但从借条的内容上看，虽戴某甲以正欧涂料公司名义向原告借款，但借款人一栏明确为戴某甲个人，虽被告未作抗辩，且借条中借款用途书写为涉案工程施工所需，但仍不能认定为被告向原告的借支款，而应认定为原告与案外人戴某甲之间形成借贷的法律关系，故对原告主张的证明目的不予认定。证据七，符合有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。

根据本院确认的有效证据及原告的陈述，经审理查明的事实如下：

经招、投标，被告以包工包料形式中标原告厂房车间涉案地坪工程的施工，后原告（甲方）与被告（乙方）于2015年12月12日签订了施工合同。合同约定总价款为652510元，合同其他部分内容为：第五条：施工日期由甲方确定，定于2015年12月10日至2016年1月15日，共35天，如气候条件达不到环氧地坪施工要求，工期顺延，必须有甲方书面认可；工期验收时间为7天，验收合格之日为竣工日。第六条付款方式：1、合同签订后，乙方完成甲方所有地上1层地坪施工，经甲方初步验收合格后，甲方支付总额的30%（即195750元）；2、乙方完成甲方所有地上2层地坪施工，经甲方初步验收合格，甲方支付总工程款项的30%（即195750元）；3、工程完工后，经双方验收签字确认，加盖甲方公章，乙方开具了总额的增值税发票后，甲方需付乙方总款项的30%（按实际测量面积结算，195750元）；4、质保金工程总造价的10%，在质保期满后支付；5、合同价格已含乙方人员交通、住宿、运输、材料、保险、在现场取样试验费等一切施工所发生的费用。第十条、违约责任：3、乙方未按合同规定竣工的，每延迟一日应按2000元每天支付违约金，逾期超过30日，甲方有权单方解除合同。乙方应返还已支付款项并承担相应责任；4、如有其他乙方未能严格履行合同义务超过7日未能纠正的，甲方有权单方解除本合同。合同还对原、被告的其他权利义务进行了约定。原告陈述，合同签订后被告依照合同约定的时间进场施工，但未按合同约定工期完成。由于被告未按期完工，原告于2016年3月5日书面通知被告要求抓紧施工，保质保量及时完成涉案地坪工程的施工，否则依照合同第十条第3项的约定解除合同。后又于2016年3月14日发函给被告，对被告于2016年3月10日回函进行了答复，对被告所陈述的不能施工的理由进行了批驳。2016年4月8日，原告又向被告发了一份通知，内容为：我公司（甲方）与贵公司（乙方）于2015年12月签订的《环氧砂浆地坪工程合同》，合同号为DS20151203-001，合同规定该工程于2016年1月15日完成，工期为35天，但至今工程未完成。现1-4层无一处全部完成工程施工，施工质量达不到规定要求。有鉴于此，我公司决定按照合同约定解除本合同，由此造成的一切损失乙方应予承担。上述通知及函件均以顺丰速运邮寄给被告，其中2016年4月8日的解除合同通知于同月9日由被告门卫代收。嗣后，原告将涉案地坪施工工程剩余部分工程自行发包给上海XXA公司施工完成。

另查明，戴某甲于2016年1月15日向原告出具了借条一份，内容为：“财务科：兹有上海正欧涂料公司因向贵公司施工环氧地坪需要向东阳市塑料有限公司借款人民币100000元，大写壹拾万元整。回来一星期内结算还款，特立此据。”。戴某甲在借款人一栏签字，并在借条右上角书写了上海XXB公司的开户银行、账号及户名等内容。原告于2016年1月18日将上述10万元款项汇入上海XXB公司的账户内。

本院认为，经招投标，原、被告就涉案地坪工程施工合同，和被告未按合同约定工期完成施工的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。原、被告签订的涉案地坪工程施工合同系双方的一致真实意思表示，程序合法，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应确认合法有效。双方均应本着诚实信用的原则全面履行各自的义务。按照原、被告双方签订的施工合同的约定，施工工期自2015年12月10日至2016年1月15日，如需顺延应由原告书面签字确认，但被告未提供可以顺延工期的相关证据，且至原告向被告通知解除涉案地坪施工合同之日（2016年4月8日）已超过合同约定的逾期30日原告可单方解除合同的期限，被告已构成严重违约，且被告无故停止施工，以其行为表明不履行合同主要义务，原告有权依照合同的约定及相关法律和司法解释的规定解除双方签订的涉案地坪施工合同，故本院确认解除合同通知到达之日（即2016年4月9日）为合同解除之日。因被告严重延误工期，按照双方签定的合同中关于“乙方未按合同规定竣工的，每延迟一日应按2000元每天支付违约金”的约定，及被告未提出约定的违约金过高要求减少的事实，经计算，原告要求被告支付违约金10万元的诉请，符合本案事实及相关法律、司法解释的规定，本院予以支持。因原告提供的借条由案外人戴某甲出具，款项也系汇入戴某甲指定的上海XXB公司的账户，而非支付给被告，且原告提供的戴某甲代理权限仅限于开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理有关的一切事务，并不具有其他委托权限，故不能认定戴某甲收取涉案10万元款项行为系履行被告的职务行为，也不能认定为原告支付给被告的工程借支款，而应认定为戴某甲向原告的借款，其与本案不属同一法律关系，原告要求被告返还，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予支持。原告可另行向戴某甲主张权利。

综上，原告诉讼请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可对本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）、（三）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告上海正欧涂料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告浙江省东阳市塑料有限公司违约金10万元。

二、驳回原告浙江省东阳市塑料有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告浙江省东阳市塑料有限公司负担1000元，被告上海正欧涂料有限公司负担1150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　　吴　玻

二〇一六年八月三日

代书记员　　方俊欢