***、盱眙**工程有限公司与***远通公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏08民终775号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年4月16日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 委托诉讼代理人：**，江苏安淮律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：盱眙**工程有限公司，住所地江苏省盱眙县穆店乡工业集中区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***远通公路工程有限公司，住所地淮安市洪泽区***镇杨码中心路7号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***、盱眙**工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***远通公路工程有限公司（以下简称远通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判**公司再行支付涉案工程款的20%（1883043.63元），远通公司承担连带责任；2.案件受理费全部由**公司和远通公司承担。事实与理由：双方施工合同中对于同一工程先后出现三处关于验收标准的内容，交付使用时验收合格，在责任缺陷期满后不会变成优良。双方约定的验收标准存在前后矛盾，***工验收（交付使用）时约定的质量标准确定涉案工程款支付的条件，原审法院以验收合格后没有实现验收优良为理由驳回***的诉求明显错误，且涉案工程不需要经过所谓省级验收，只要在两年缺陷责任期满后，无质量问题则直接发放相关工程款。此外，工程需要修复的质量问题属于验收合格后的保修问题，不影响***主张工程价款的权利。 **公司辩称，一审法院关于20%的工程款不具备支付条件的判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回***的上诉请求。首先**公司与***签订的劳务分包协议书明确约定，***申请支付20%工程款应满足两个条件，一是缺陷责任期满，二是竣工验收优良。***上诉理由属于偷换概念，在工程存在质量问题，***又不主动维修的情况下，工程显然不可能自动变为优良工程。此外，20%的工程款是否具备支付条件，***应当举证涉案工程已经取得了优良工程的评价，该支付条件并不成就。其次，***以建设工程的常识替代了公路工程的常识，《公路工程竣（交）工办法实施细则》第二条规定，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段，双方合同约定的支付条件并不矛盾，符合公路工程的验收和评价体系。 **公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.***认可结算工程款应在审计价基础上扣减17%，鉴于***未能举证双方合意变更了下浮比例，下浮率应当参照合同约定按照18%计算，且无需以**公司进行管理为前提条件，***违反诚实信用原则，获得比签订合同时更多的利益；2.***在另案中认可应当扣除实验费，一审法院未扣除实验检测费，认定结算价款错误；3.一审法院将本应由***承担的税金让**公司承担，属事实认定错误；4.一审法院违反合同约定给付利息，且***主张的违约金而非利息，一审法院超越诉讼请求进行判决违反了不告不理的规则，本案劳务合同已经被认定为无效，就不能主张违约金，一审判决法律适用错误；5.一审法院认定的已支付工程款数额错误，庭审中**公司自认第一笔款项中包含退还给***17万元安保费，但从未认可该两笔款项有***主张的15万元税金的退款，因此支付***实际工程款为5634205.1元。 ***辩称：1.**公司将涉案工程肢解转包的行为构成转包渔利，其要求按照合同约定支付管理费不应支持；2.***已经向原审法院提交了经**公司签章认可的关于工程施工过程中各项发票冲抵税金的证据，**公司对证据的三性也无异议，最终双方存在争议的税金观点在于涉案工程产生的工程价款，是否由实际施工人承担该部分价款对应的企业所得税部分，而企业所得税根据本案的交易票据是无法得出结论，是否应当由实际施工人承担也存在重大争议，故原审法院将该部分问题另案处理是合法和客观的；3.原审庭审过程中，**公司代理人当庭认可17万元的安保费及15万元的税金返还；4.合同已经依法被认定无效，那么原合同所约定的不计利息条款即使不考虑其属于霸王条款或者格式条款，也都是无效的。同时，对于逾期付款违约金或是逾期付款利息的诉求是否应当受法律保护，应当以何种形式或名称保护，是法院依法认定的问题，上诉人的上诉观点没有法律依据。 ***一审起诉请求：1.**公司、远通公司连带支付工程款2159904.50元，并从2019年2月18日起按银行间同业拆借利率承担逾期付款违约金直至付清之日止（违约金以2159904.50元为基数计算，截止诉前暂定5.00万元）；2.本案诉讼费用由**公司、远通公司共同承担。一审审理中，***补充增加诉讼请求：追加诉讼请求金额1911027.4元，自2020年4月24日起按银行间同业拆借利率承担逾期付款违约金直至付清时止。要求**公司、远通公司承担连带付款责任。 一审法院认定事实:***系无施工资质的个人。根据江苏省交通运输厅、江苏省发改委、江苏省财政厅下发的“苏交公（2017）2号”文件精神，盱眙县农村公路建设指挥部于2017年3月对盱眙县范围内的农村公路提档升级工程进行招标，其中的2017-XN-05标段由远通公司中标，2017年4月10日，发包人盱眙县农村公路建设指挥部与远通公司签订了《施工合同》，约定：工程项目名称：盱眙县2017年农村公路提档升级工程第2017-XN-05标段，工程内容：盱眙县境内**乡、***共15条道路的提档升级工程施工。工程款支付：（1）本工程不支付预付款。（2）本工程完工并经省农路办验收合格后，对验收项目进行结算，并付至结算价的60%；合同段内农村公路项目全部完成，由施工单位申请交工验收，交工验收合格后并经审计后30日内支付至审计价的80%。责任缺陷期满并经竣工验收优良后30日内付清工程余款（5%的质量保证金）。（3）本项目最终竣工决算价由审计部门审计确定。（4）利息：不计利息。 远通公司中标后将部分工程交由**公司施工，**公司将其中**范围内的施工任务以劳务分包的名义分包给***。***与**公司于2017年4月12日签订《劳务分包协议书》，约定：工程项目名称：盱眙县2017年农村公路提档升级工程第2017-XN-05标段**境内；工程地点：淮安市盱眙县境内；工程内容：盱眙县境内***共12条道路的提档升级工程施工；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：约为人民币1500万元；工程质量符合交工验收质量评定合格，竣工验收质量评定优良的标准；工程款支付：（1）本工程不支付预付款。（2）本工程完工并经省农路办验收合格后，对验收项目进行结算，并付至结算价的60%；合同段内农村公路项目全部完成，由施工单位申请交工验收，交工验收合格后并经审计后30日内支付至审计价的80%。责任缺陷期满并经竣工验收优良后30日内付清工程余款（5%的质量保证金）。（3）本项目最终竣工决算价由审计部门审计确定后，甲方收取乙方审计价的18%管理费用。（4）利息：不计利息。该合同还对双方的权利义务等作了约定。 上述合同签订后，***遂组织人员进场进行了施工，于2017年9月30日完成了施工任务。2018年4月23日，由盱眙县公路建设指挥部牵头组织各参建单位进行竣工验收，《公路工程交工验收报告》结论为交工验收委员会一致同意盱眙县2017年镇村公交提档升级项目2017-XN-05标段于2018年4月23日通过交工验收。该工程缺陷责任期至2020年4月23日止。2020年5月19日盱眙县审计局作出盱审投报〔2020〕6号审计报告，其中：第100***（工程保险、安全生产费等）842921.68元，**段工程价款为10151248.23元，**段工程款为9043889.69元，税率调整核减38809.5元，2017-XN-05标审定价合计19999250.1元。明细表中确定*****工程价款1114590元，***确认安保工程系**公司自行委托第三方施工。**公司于2018年1月5日支付***工程款3478000元，于2018年2月14日支付***工程款2326205.1元，其中包含安保费用170000元和税金150000元。**公司主张按照合同约定应扣除18%的管理费，为证明参与工程施工管理，**公司向一审法院提交现场清淤施工图，投入的机械、人员以及施工日志、施工资料、安全日志、安全台账等资料、2020年6月30日建设单位出具的证明、2020年7月1日远通公司以及现场监理、业主负责人出具的证明、现场负责人、技术人员、资料员、后场人员的社保证明及工资表。但***对上述证据不予认可，也不认可**公司主张的管理费。**公司认为***施工的2017-XN-05标段**段中的双农线、**线、***存在质量问题，故该涉案工程尚未达到付款条件，同意在应付工程款中扣除修复费用。***质证认为双农线、**线、***需要修复费工程量合计427.5平方米，需要修复的材料费及人工费合计38731.50元，在原审被告履行付款义务的前提下，***同意进行保修，但是不同意在工程款中直接抵扣。 一审另查明，淮安市宏业工程检测有限公司出具证明一份，内容为：我公司受***远通公路工程有限公司盱眙县2017年农村公路提档升级工程2017-XN-05标项目经理部委托，对盱眙县2017年农村公路提档升级工程2017-XN-05标段项目工程进行质量检测，检测费率按标段审计价的千分之三收取。**公司在庭审中陈述因涉及到补充检测材料，故检测费还没有支付。***认可检测费用由其承担，但对费率不予认可。 一审法院认为：因***系无资质的个人，其以个人名义承接案涉工程违反了法律强制性规定，故案涉的劳务分包协议书应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现涉案工程已经通过竣工验收，并已经交付使用，**公司应当参照合同约定支付相应的工程价款。因***与**公司在合同中约定工程价款以审计部门出具的审计结果确定，现涉案工程已经审计部门审计，***及**公司均认可审计报告的真实性，故该审计报告可以作为双方结算依据。关于***对审计报告中对**段工程工程款及安保费用的数额有异议的问题，一审法院认为，***与**公司约定以审计部门审计结果为结算依据，既然双方均认可审计结论，则审计结论所依据的基础数据亦应当作为双方结算的依据，盱眙县审计局盱审投报〔2020〕6号审计报告的数据可以作为本案的定案依据。现审计报告确定**路段中工程款为10151248.23元，其中安保工程工程款为1114590元，可以确定***施工的工程款为9036658.23元（10151248.23-1114590），据此按照比例分摊第100章费用以及税率调整核减金额，最终确定***施工的工程款总额为9415218.16元。按照合同约定交工验收合格后并经审计后30日内支付至审计价的80%，故在审计结束后应当付款至7532174.53元。***与**公司确定截止2018年2月14日**公司已付款为5804205.1元，其中包含退还的安保费用170000元以及***支付的150000元税金，**公司已付工程款为5484205.1元，故**公司尚应支付***工程款2047969.43元。关于***主张的20%的工程余款，***及**公司在合同中约定了工程余款需责任缺陷期满并经竣工验收优良后30日内付清，现该工程虽缺陷责任期已经届满，但***未能提交竣工验收优良的证据，且**公司也陈述该工程存在需修复的质量问题尚未经过竣工验收优良，故***主张的20%剩余工程款付款条件尚未成就，对于其要求**公司支付剩余工程款的请求，不予支持。关于**公司抗辩应当扣除18%管理费的问题，***与**公司之间的劳务分包协议书系无效合同，该关于管理费的条款亦无效，故**公司主张依据该条款扣付工程款的抗辩理由不予采纳。如**公司确实参与工程的管理、施工，可根据其参与程度要求***支付相应的对价，现**公司仅提供部分工资表及施工日志，依据现有证据难以确定**公司参与施工的对应价款，故在现有证据环境下**公司的抗辩理由难以支持，**公司可待收集证据后另行主张。关于**公司主张应当扣减3‰的检测费用，对此一审法院认为，**公司认可该款项尚未支付给检测单位，故**公司可待该款项实际发生后依据其与***之间的约定另行主张。关于双方争议的税金问题，因双方均未提供相应证据证明实际发生的税款，故该问题可待实际发生后另行主张。关于***主张从2019年2月18日起按银行间同业拆借利率承担逾期付款违约金的请求，***与**公司签订的劳务分包协议书中约定付款期限为验收合格后付款至60%，审计后30日内付至80%，**公司应当参照合同约定支付相应款项，逾期付款则应当承担逾期付款的利息。按照合同约定至2018年4月23日**公司应付工程款为5649130.9元，**公司实际支付5484205.1元，故对于未付的工程款164925.8元应当自2018年4月24日起起算逾期付款利息，现***主张自2019年2月18日起计算逾期付款利息应予以支持。因该案最终审计报告出具日期为2020年5月19日，按照合同约定**公司应当于2020年6月19日付款至80%即7532174.53元，尚应支付工程款2047969.43元，故对2047969.43元应当自2020年6月20日起承担逾期付款利息。远通公司中标该工程后，将其中部分工程交由**公司施工，通过层层转包的方式最终由***实际施工，故***要求远通公司承担连带清偿责任的请求，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、**公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款2047969.43元及利息（利息以164925.8元为基数，自2019年2月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至2020年6月19日；以2047969.43元中未付部分为基数自2020年6月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际偿还之日）；二、远通公路公司对判决第一项中**公司债务承担连带清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费39367元，由**公司、远通公司连带负担23184元，由***负担16183元。 二审中，当事人均未提供新证据。 二审经审理，确认一审判决查明的事实。 二审另查明，盱眙县农村公路建设指挥部通过盱眙县交通运输局分别于2020年9月25日、2020年10月30日向远通公司支付2017-XN-05标段尾款共计4269045.19元。 二审中，**公司于2021年5月13日提交情况说明，内容为“1.**公司同意支付20%尾款，但因工程质量问题导致的维修费用及维修义务不能免除，因质量问题产生的维修费用，**公司另案主张；2.***从**公司领取的工程款所应承担的税金，**公司另案主张；3.**公司同意将管理费调整为15%”。 本院认为，**公司将涉案工程中**范围内的施工任务以劳务分包的名义分包给不具备相应资质的***，该《劳务分包协议书》无效，但涉案工程已经通过竣工验收，并已经交付使用，**公司应当参照合同约定支付相应的工程价款。双方在《劳务分包协议书》中约定收取审计价18%的管理费，且**公司提交现场清淤施工图、投入的机械、人员以及施工日志、施工资料、安全日志、安全台账等资料、2020年6月30日建设单位出具的证明、2020年7月1日远通公司以及现场监理、业主负责人出具的证明、现场负责人、技术人员、资料员、后场人员的社保资料及工资表等，证明其在涉案工程中组织实施了实际管理行为，本案合同无效，但双方对合同价款的约定系双方当事人真实意思表示，鉴于**公司确已履行了一定的管理职责，***亦应当承担合理的管理费用，因**公司二审中自愿将管理费调整为审计价的15%，故本院酌情认定**公司收取涉案工程审计价的15%作为管理费用，即1412282.72元。 因实验检测费尚未实际支付，**公司可待该款项实际发生后根据与***的约定另行主张权利。关于双方争议的税金问题，***表示向**公司提供了相应的材料发票用于扣减增值税，**公司亦认可***向其支付税金15万元，后因**公司未为***代开原材料发票税金而退回，该15万元税金包含在本案已付工程款中，故上诉人**公司关于已付工程款数额错误的主张，本院亦不予支持。涉案工程审定价计算中包含税金，但双方均未提供相应证据证明实际发生的税款，**公司亦表示对于***应承担的税金另案主张，本院照准。 本案《劳务分包协议书》无效，**公司与***协议约定的违约条款亦无效，但涉案工程已竣工验收并交付使用，合同亦约定涉案工程系由***垫资，**公司不支付预付款，故双方对于利息约定不明。**公司应当参照合同约定支付相应的工程价款，逾期未支付的，应承担因发生基础的资金占用行为而产生的工程款的法定孳息。***与**公司并未对逾期支付工程款违约金作出约定，***一审主张的逾期付款违约金实际应为逾期付款利息，一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款实际偿还之日，并无不当。上诉人**公司所提一审判决违反合同约定给付利息且超越诉讼请求，无事实和法律依据。 因**公司二审期间同意将剩余20%的尾款支付给***，并下调管理费计取标准，本案中对于20%的尾款及15%管理费一并处理，***施工的工程款审计价为9415218.16元，**公司应收取的管理费用为1412282.72元，**公司已付工程款为5484205.1元，故**公司尚应支付***工程款2518730.34元（9415218.16元-1412282.72元-5484205.1元）。 综上所述，因二审出现新事实，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4914号民事判决第二项； 二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4914号民事判决第一项、第三项； 三、盱眙**工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款2518730.34元及利息（利息以918143.25元为基数自2020年6月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际偿还之日；以1600587.09元为基数自2020年11月31日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际偿还之日）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费39367元，由盱眙**工程有限公司、***远通公路工程有限公司负担24408元，由***负担14959元；***预交的二审案件受理费21747元，由盱眙**工程有限公司、***远通公路工程有限公司负担；盱眙**工程有限公司预交的二审案件受理费39367元，由盱眙**工程有限公司负担24408元，由***负担14959元。 本判决为终审判决。 审 判 长　江东新 审 判 员　*** 审 判 员　陶　锐 二〇二一年五月十七日 法官助理　何　倩 书 记 员　***