**与江苏新纪元公用事业建设有限公司、扬州市临港建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏10民终2672号

上诉人(原审原告)：**，男，1984年5月27日出生，汉族，住扬州市开发区。

委托诉讼代理人：袁宝勇，江苏润扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏新纪元公用事业建设有限公司，住所在扬州市开发区江阳中路433号（金天城大厦）1幢18层。

法定代表人：吴福安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾冬如，江苏九如律师事务所律师。

委托诉讼代理人：房月梅，江苏九如律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审被告）：扬州市临港建设发展有限公司，住所在扬州市维扬路28号。

法定代表人：钱明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周锴，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：扬州经济技术开发区开发总公司，住所在扬州市维扬路108号。

法定代表人：臧灿甲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：窦莉，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：扬州经济技术开发区管理委员会建设局，住所在扬州市维扬路108号。

法定代表人：张长海，该局局长。

委托诉讼代理人：窦莉，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。

原审第三人：倪志亮，男，1970年12月4日出生，汉族，住扬州市开发区。

上诉人**为与被上诉人江苏新纪元公用事业建设有限公司（以下简称新纪元公司）、扬州市临港建设发展有限公司（以下简称临港公司）、扬州经济技术开发区开发总公司（以下简称开发总公司）、扬州经济技术开发区管理委员会建设局（以下简称开发区建设局）及原审第三人倪志亮建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院(2016)苏1091民初883号民事判决，于2017年8月29日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**在原审的诉讼请求为：1、判令新纪元公司立即支付工程款903859元及逾期利息（按年利率6%计算至实际给付之日）；2、判令临港公司、开发总公司、开发区建设局对新纪元公司的债务承担连带责任。事实和理由：

2014年2月，开发总公司将“2014年开发区市政大修及养护工程”发包给临港公司，次月临港公司又将该工程全部转包给新纪元公司。该工程分东巷、西巷两部分，**作为实际施工人完成了西巷的全部工程，工程于2014年8月12日通过竣工验收。2016年1月10日，新纪元公司、临港公司与**进行了工程结算，并签署《**施工班组水校西巷结算单》，实际应付款为1153859元，此后新纪元公司仅支付25万元，尚欠903859元未付。临港公司作为总包方未实际施工，而将全部工程转包给新纪元公司，具有明显过错，应对新纪元公司的上述给付义务承担连带责任。开发总公司及开发区建设局作为发包方至今尚未付清工程款，应在尚欠价款范围内承担连带责任。

原审法院查明：

2014年4月，开发总公司将水校西巷积水点整治工程发包给临港公司，临港公司后将该工程转包给新纪元公司，双方在施工合同中约定项目经理为陈锦龙。新纪元公司（甲方）在承接工程后，与倪志亮（乙方）签订《建设工程承包合同》一份，将该工程内部承包给倪志亮，合同约定，工程造价：约205万元，工程工期：中标工期为150天（日历天），乙方应服从业主的工期安排；乙方按照工程结算总价（不扣除应缴纳的各项规费、税费）的6.8%向甲方缴纳管理费；甲方代收代缴各项规费，各项规、税费均由乙方承担，甲方在应支付给乙方的工程款中扣除。自签订协议之日起，乙方作为本工程的承包人及直接领导者，对整个工程的施工质量、安全负有直接领导责任，并承担与工程相关的经济民事责任；乙方承担本工程的债务，负责支付本工程发生的一切费用，对其经营管理不善或其他原因引起的经济亏损负全部责任，承包项目经营利润全额归乙方所有；禁止将工程转包或分包，确由于工程实际需要，乙方可选择和第三方合作，但甲方只认可乙方为本工程唯一承包主体，只与乙方进行工程价款的结算，乙方保证其与合作人之间的亏盈分配等事项，由其自行处理，与甲方无涉，合作人不得向甲方主张任何权利；甲方检查、监督乙方在工程施工中的质量、进度、安全及工程资料整理情况，参加隐蔽工程签证工作；甲方应根据工程质量、进度、安全情况，对工程进行全面考核，发现存在的问题责成乙方限期整改。合同第五条还约定了奖惩措施。

单位工程竣工验收证明书记载本案工程于2014年4月16日开工，于2014年7月16日竣工，工程质量综合评定为合格。2016年1月7日，工程经审定为2113925.17元。

2016年1月10日，李贵勇作为结算人出具《**施工班组水校西巷结算单》一份，内容为：水校西巷审计数2349944.07元，另加水电接通费10000元，合计2359944.07元，扣除让利2359944.07×0.72=1699159.73（不提供材料发票），2014年已付款430000元，代付沥青115300元，实际应付款1699159-430000-115300=1153859元。倪志亮、温培建亦在该结算单上签名，温培建备注：水校西巷确实由**施工。

施工结束后，临港公司现已与新纪元公司结清工程款。新纪元公司提供了一组支付水校西巷的工程款凭证，数额合计1882539元，其中**支取60万元，含：1、2015年2月16日出具的收款人为王宝康的5万元现金支票，由**领取；2、2015年2月16日出具的收款人为**的30万元现金支票，由**领取；3、2016年3月30日从新纪元公司账户转账给裴雪青的25万元，新纪元公司在内部财务凭证中备注水校西校工程款，经办人由**签名。

另查，本案工程施工期间，倪志亮、李贵勇、温培建均系新纪元公司员工。

审理中，**认为其与新纪元公司而非倪志亮形成建设工程施工合同关系，明确表示不向倪志亮主张工程款。

原审期间双方争议的焦点为：一、新纪元公司与**是否存在建设工程施工合同关系？二、新纪元公司是否应向**承担支付工程款的责任？

原审法院认为：

关于争议焦点一。新纪元公司与其员工倪志亮签订了工程承包合同，双方对管理费、盈亏承担、质量管控、奖惩措施等作出了约定，符合内部承包的构成要件；具体施工中，新纪元公司亦配备相关员工负责工程的技术，对工程质量进行了管理监督。因此，该承包合同合法有效。关于**的施工主体地位，其一，**未与新纪元公司签订相关工程施工合同，双方并无分包的意思表示；其二，从施工合同的记载看，倪志亮并非项目经理，从工程款的支付看，**认可在2016年1月10日前收到工程款43万元，但并未举证证明款项全部系由新纪元公司支付，因此，倪志亮的行为亦不构成表见代理。据此，**虽然承接了倪志亮承包的水校西巷积水点整治工程，但不能认定**与新纪元公司形成分包合同关系。至于倪志亮与新纪元公司签订承包合同的时间，并不影响**与新纪元公司关于施工合同关系的认定，故对**关于承包合同签订时间的鉴定申请，本院不予准许。

关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，新纪元公司只在欠付工程款范围内对**承担责任。新纪元公司认为其支付给倪志亮水校西巷的工程款1882539元已超出其应付款1879490.87元[2113925.17×（1-6.8%）-90687.39]，倪志亮亦认可足额支付，本院予以确认，故新纪元公司对**不存在付款责任。

综上所述，新纪元公司对**不存在付款责任，故对**要求新纪元公司支付工程款，以及要求临港公司、开发总公司、开发区建设局对新纪元公司的债务承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费14128元，由原告**负担。

**不服向本院提起上诉，其上诉请求为，撤销原审判决，并改判：1、由新纪元公司承担给付尚欠工程价款的义务；2、由临港公司承担连带责任；3、由开发总公司和开发区建设局在欠付工程价款范围内承担连带责任。事实与理由：

1、原审判决认定事实错误。

首先，案涉工程的总承包方临港公司非法转包给新纪元公司的事实客观，证据充分，依法应予认定无效。其次，新纪元公司对于非法转包的工程进行肢解，将其中水校东西巷积水整治工程再次分包给没有施工主体资质的自然人倪志亮。最后，倪志亮作为新纪元公司施工负责人，将水校东西巷积水整治工程中的西巷部分整体转包给**施工。现**提供的《**施工班组水校西巷结算单》充分证明，**是水校西巷工程项目的实际施工人。

2、原审判决适用法律不当。

首先，对于临港公司向新纪元公司非法转包的行为，原审判决没有依法判令临港公司承担相应法律责任，系适用法律错误。其次，原审判决认定新纪元公司就本案的工程价款对**负有责任，但限制在其未支付给倪志亮工程价款的范围内承担，也是适用法律不当。最后，开发总公司、开发区建设局作为案涉工程的建设方即发包方，对于该工程总承包后的违法转包存在过错，依法也应承担相应的民事责任。总之，根据相关法律规定，新纪元公司应当对**所主张的工程价款承担全部给付义务；临港公司应对该债务承担连带责任；开发区总公司、开发区建设局应在未支付工程价款的范围内承担连带责任。

3、原审法院审理程序违法。

首先，原审的审理期限严重超期，未能及时、切实保护涉及到农民工的权益。其次，本案在简易程序转为普通程序审理时，也有合议庭成员组成错误。

综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，且审理程序违法，请求二审法院撤销原审判决，并改判支持**的上诉请求。

其二审期间提供的证据有：原审法院于2017年6月2日作出的（2017）苏1091民初81号民事判决书1份。以此证明：原审法院对于水校东巷的实际施工人作出了确认，也证明水校东西巷的工程总造价。

该证据经质证，新纪元公司认为：第一，对该判决书的真实性无异议，但新纪元公司已经提起了上诉，该份判决书是一份尚未生法律效力的文书。第二，该判决书恰恰确认**与新纪元公司之间不存在合同关系。第三，原审法院支持原告的金额也仅仅是原告诉求金额的一半左右。第四，支付工程款的直接义务人是倪志亮，新纪元公司在欠付倪志亮工程价款范围内承担连带责任。

临港公司认为：该判决书与本案没有关联性，其他意见同新纪元公司的意见。开发总公司、开发区建设局认为：该民事判决书是一份未生效的法律文书，所以对待证的事实不予认可。

新纪元公司答辩称：

1、涉案工程不存在转包或非法分包的情形，新纪元公司依法参加了涉案工程的招投标，并竞标成为中标人，是涉案工程原始的唯一的承包方。

2、新纪元公司与第三人倪志亮签订有合法有效的工程承包合同，合同对双方的权利和义务进行了详细的约定，第三人作为涉案工程的承包人对整个工程的质量、进度安全负责，独立经营、自负盈亏，合同也约定了第三人不得将该项工程转包和分包，第三人是涉案工程具体的承包人和施工人，也是与新纪元公司结算工程价款的唯一主体，新纪元公司和**不存在直接的合同关系。

3、实际施工人在一定条件下可以打破合同相对性的原则向发包人主张权利，但实际施工人主张工程款，首先应当向其合同相对方主张，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人主张权利，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第二项的适用范围。具体到本案中，其一、**对自己是实际施工人的主张缺乏事实依据，第三人对其主张也予以否认。其二、相关当事人无争议，且原审法院已经查明事实，新纪元公司已向第三人足额支付了工程款。其三、**明确表示不向其合同相对方也就是第三人主张工程款，既然不向其合同相对方主张权利，其向其他主体主张权利的基础也就不存在。

综上，请求二审法院依法裁判。

其二审期间提供的证据有:**出具给倪志亮的收条4份。该证据是原审闭庭之后，倪志亮提供给新纪元公司，在该4张收条的背面都写了倪志亮自付。以此证明：倪志亮分别于2014年9月12日支付给**20万元，2015年2月16日支付给**35万元，2014年10月23日支付给**1万元，2014年11月1日支付给**1万元，合计57万元。

该证据经质证，**认为：第一、对这4份付款凭据的真实性无异议。第二、对方的证明目的不能成立，对方要证明是倪志亮向**支付了工程款项，和证据所记载的内容相反。第三、进一步证明新纪元公司和**之间直接发生结算关系，说明**与新纪元之间的实际施工人与转包单位的直接结算关系客观存在，长期的被确认，而且这个票据存在新纪元公司的财务，说明已经被记账。临港公司认为：对于该证据不清楚，请求法院依法认定。开发总公司、建设局认为：同意临港公司的意见。

临港公司答辩称：

1、**提供的2014年8月12日的单位竣工验收证明书不能证明**是实际施工人，该份证据上的施工单位技术负责人签名是倪志亮，而非**，该份证据不能达到**的证明目的。**提供的**施工班组水校西巷结算单中的签字人员在签字时并非被上诉人中任一方工作人员，该证据也无法证明**就是实际施工人。由于**并未提供有效证据证明其为实际施工人，应当承担举证不能的后果。

2、临港公司将工程发包给新纪元公司经过法定招投标程序，且临港公司也按照合同约定向新纪元公司支付了工程款，不应当再承担付款责任；

3、原审审理程序合法，原审法院于2016年8月17日邮寄给各方当事人的合议庭人员通知书中存在一处笔误，原审的审判长系朱朝阳，而非张谷，且二次开庭时原审承办人员已向各方当事人说明，故原审程序不存在违法的情形。

综上，**的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

其二审期间提供的证据为：中标结果公示书1份。以此证明：临港公司将工程发包给新纪元公司，经过法定招投标程序系合法发包而非转包。

该证据经质证，**认为：本案临港公司在原审向法院提供的水校东西巷节点整治工程总包合同与现在对方提供的所谓的2014年市政大修及养护工程招投标合同不是一回事，因为总包合同只有经过招投标，开发总公司是建设单位，是发包方已经把工程发包给了临港公司，所以就不存在临港公司再与新纪元公司之间的招投标，因此，该证据与本案不存在直接关联性；本案是水校西巷工程，总包单位临港公司取得总包权以后把所有的工程内容全部转包给了新纪元公司，是建筑法禁止的内容。新纪元公司认为：对该证据的三性均认可，新纪元公司是涉案工程的中标人，是涉案相关当事人都知道的事实。开发总公司、开发区建设局认为：对证据三性均认可，该证据充分说明了涉案工程是经过合法的招投标程序，经由市临港公司发包给新纪元公司，程序合法。

开发总公司、开发区建设局共同答辩称：

**在未能完成举证证明自己为实际施工人的情况下，滥用诉权，肆意的起诉开发总公司、开发区建设局，没有事实和法律依据。

涉案工程为临港公司经过合法的招投标程序进行发包，由新纪元公司最终确定中标，再由新纪元公司进行合法的内部承包，完全符合法律规定，不存在任何违法之处。

综上，**的上诉请求没有任何道理，依法应当驳回。

其二审期间未提供证据。

本院查明，原审法院所查明的案件事实属实，本院对此予以确认。

本案双方争议的焦点为：1、**与新纪元公司之间是否存在工程转包的合同关系？2、**作为实际施工人提出的请求能否依法支持？

本院认为:

1、**与新纪元公司之间不存在工程转包合同关系。

新纪元公司在与临港公司签订《建设工程施工分包合同》后，与其员工倪志亮签订《建设工程承包合同》，双方对管理费、盈亏承担、质量管控、奖惩措施等作出了约定，符合内部承包合同的构成要件。在该合同履行过程中，新纪元公司亦配备相关员工负责工程的技术，对工程质量进行了管理监督。由于该合同并不违反法律效力性强制性规定。因此，本院确认其合法有效。

关于**的施工主体地位。首先，**未与新纪元公司签订相关工程施工合同，双方并无分包工程的意思表示。其次，从《建设工程施工分包合同》的记载看，倪志亮并非项目经理，从工程款的支付看，**认可在2016年1月10日前收到工程款57万元，但并未举证证明款项全部系由新纪元公司支付。因此，倪志亮的行为亦不构成表见代理。最后，在倪志亮承接水校东西巷积水整治工程工程后，**作为倪志亮的一个班组实际分包水校西巷积水整治工程属实，其虽然有权就该工程价款与倪志亮进行结算，但不能因此认定**与新纪元公司形成工程转包合同关系。

2、**作为实际施工人提出的请求依法均不能支持。

如前所述，新纪元公司在承包临港公司所发包的水校东西巷积水整治工程后，以内部承包的方式将该工程交给倪志亮施工；倪志亮承接工程后，又将其中水校西巷积水整治工程分包给**班组施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，新纪元公司只在欠付倪志亮的工程价款范围内对**承担责任。现新纪元公司主张其支付给倪志亮水校西巷的工程价款1882539元，该款已超出其应付工程价款1879490.87元[2113925.17×（1-6.8%）-90687.39]。对此，新纪元公司提供了相关证据，且倪志亮亦认可足额支付。依据上述法律规定，新纪元公司对**已不存在支付工程价款的责任。此外，**向临港公司、开发总公司、开发区建设局主张权利，亦没有事实和法律依据，本院均不予支持。

综上所述，**的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，且审理程序合法，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14128元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宦广堂

审判员　　邱世国

审判员　　陈少君

二〇一七年十月十六日

书记员　　李菲菲