云南极云通讯工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云23民终1491号

上诉人（原审被告）：云南极云通讯工程有限公司，住所地：云南省昆明经济技术开发区云大西路**新兴产业孵化区******，现办公地址：云南省昆明市官渡区吴井路68号机械研究所3楼，统一社会信用代码：91530100686185053K。

法定代表人：李琳，系公司董事长。

委托诉讼代理人：吕松云。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年10月5日生，汉族，居民，户籍地云南省楚雄市，现住云南省楚雄市。

委托诉讼代理人：王慎谦，云南瀛时律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南极云通讯工程有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人云南极云通讯工程有限公司法定代表人李琳及委托诉讼代理人吕松云，被上诉人***的委托诉讼代理人王慎谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

云南极云通讯工程有限公司上诉请求：撤销云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初108号民事判决第一、二项，判决驳回***的诉讼请求，并由***承担云南极云通讯工程有限公司申请反担保产生的保函费及一、二审全部诉讼费用，或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院根据未经质证的证据做出判决，违反法定程序，足以导致错误判决。云南极云通讯工程有限公司于2020年7月31日收到***提交的补充证据，一审法院在未经云南极云通讯工程有限公司质证意见的情况下，于2020年8月4日就下达判决书，违反法定程序。二、原判认定事实错误：1、***向一审法院提交了《***2014年以来所做所有项目结算汇总表》，但未提供与之相对应的《截止2020年1月20日极云公司已支付***己付款和待双方确定的款项明细表》。云南极云通讯工程有限公司针对此情况，已向一审法院提交了《截止2020年1月20日极云公司已支付***已付款和待双方确定的款项明细表》及相应的经***签字确认的所有收款原始凭证，云南极云通讯工程有限公司在一审中对***提交的上述证据均表示无异议。2、在《截止2020年1月20日极云公司已支付***己付款和待双方确定的款项明细表》中，第24项至第33项均为***确认的未完工工程扣款（其中第29、32、33项即为楚雄电信工程未完工扣除的工程结算费用152533.68元），***本人签字确认了此项费用实际发生的支付事实，云南极云通讯工程有限公司在一审提交的第四组证据中提供了此费用的支付明细和各项证据，但一审法院无视***签字确认的事实，仅凭***在一审庭审后单方面提交的补充证据，就做出不予采信的判决，不符合工程实际和支付情况。3、一审仅凭***单方面的否认，就认定云南极云通讯工程有限公司2016年11月1日付款37999元、2016年12月31日付款19000元、2016年9月30日付款22999元、2016年10月9日付款25300元和2018年2月12日云南极云通讯工程有限公司付朱天红劳务费20000元系支付德宏广电项目和楚雄铁塔项目的款项，与事实不符。4、一审判决既然采信了***提交的《承诺书》和《关于***与云南极云合作完成之工程施工汇总结算》，证实***于2019年2月3日承诺“于2019年2月份开具所有己付款发票（凡支付至***及其授权人的发票为劳务发票，凡支付到云南海峻信息科技工程有限公司的发票对应主合同税率开具增值税专用发票），未在2019年2月份开具所有发票，云南极云通讯工程有限公司有权拒绝支付后续所有款项”，云南极云通讯工程有限公司按《承诺书》支付了相应款项，但***至今未开具一分钱发票给云南极云通讯工程有限公司。《关于张海与云南极云合作完成之工程施工汇总结算》证实***并未按合同约定的时间按时完工，***承诺若其不进行收尾工作，云南极云通讯工程有限公司将对***的工程款进行双倍扣罚。在***并未开具任何发票的情况下，一审法院仍然判决云南极云通讯工程有限公司向***支付部分款项，并承担相应的保全费、保全保险费以及案件受理费，与双方的约定不符。5、***提交的2019年备忘录只证明了***2017年未按时完工，只能进行工程段落确认，却被法院当做姚安工程的结算作为本案的实际依据进行了错误判决。6、***不接电话，与其下属所有施工队不进行结算，导致劳动监察大队多次协调，由云南极云通讯工程有限公司直接支付给李勇等多个为***施工的施工队款项，经云南极云通讯工程有限公司多次通知，***均不来与云南极云通讯工程有限公司就德宏广电等项目进行结算，还别有用心的往里德宏广电工程里乱塞费用。由于***未能按时完工，2016年李勇承建了***未能完工的同一个电信工程，按时完工验收后云南极云通讯工程有限公司己于2017年与李勇按时结算并付了所有施工费，因为***未完工未验收才没有结算。综上所述，一审判决认定事实有误，判决理由没有事实依据和法律依据，前后矛盾，请求撤销一审判决，驳回***所有的诉讼请求。

***辩称，一、一审程序并不违法，一审法院认定事实所依据的证据均已经质证。一审法院对案件事实的认定并非仅依据***提交的补充证据，而是结合云南极云通讯工程有限公司提交的相关证据综合认定，即使***没有补充提交证据，也不影响案件事实的认定。二、一审法院认定事实清楚、正确。三、云南极云通讯工程有限公司提出已超额支付工程款的抗辩理由不能成立，亦不属于本案审理范围。云南极云通讯工程有限公司在其他法律关系中的支付情况不应属于本案审理范围，也不能成为本案中的抗辩或上诉理由。四、上诉人应就其已履行付款义务承担举证责任。五、云南极云通讯工程有限公司与***未开足发票为抗辩理由，缺乏事实依据和法律依据，开具发票并不是双方约定的付款前置条件。在建设工程施工合同中，合同主要义务为乙方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项，而开具票据属于合同从给付义务，主给付义务与从给付义务之间不具有对价性。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令云南极云通讯工程有限公司支付***工程款417225.47元，以及自2019年4月30日至起诉之日欠款利息14917元（417225.47×4.35％×300/365），合计432142.47元；2、本案的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费由云南极云通讯工程有限公司承担。

一审法院认定事实，云南极云通讯工程有限公司中标了2016—2017年楚雄电信姚安区部分区域的光网工程，云南极云通讯工程有限公司将该工程以包工不包料的形式包给***（不具备相应的施工资质）施工。2016年9月2日，***与云南极云通讯工程有限公司签订施工协议，协议约定：1、承包方式，包工不包料，最终工程量以及工程施工结算以楚雄电信为准；2、质量等级，一次性验收通过，达到符合电信工程质量标准；3、工程付款按建设单位的付款同步进行等内容。该工程已验收合格并投入使用，在施工中及工程完工后，双方为工程付款及结算产生分歧。2019年2月3日，云南极云通讯工程有限公司代***支付给刘力源等人150000元工程款时，***承诺“未在2019年2月份开具所有发票，云南极云通讯工程有限公司有权拒绝支付后续所有款项”。2019年4月30日，楚雄电信网络部召集云南极云通讯工程有限公司、***双方对工作量、费用支付进行协调沟通：1、经核对，***施工队2016年—2017年在姚安施工项目、工程施工费用，楚雄电信已全部结算并支付云南极云通讯工程有限公司；2、经三方沟通协调，云南极云通讯工程有限公司与该公司下属***施工队伍，按照竣工资料对建设单项工程及工作量进行核对及划分，核算明细详见（工程量核算清单），双方无异议；3、根据工程量，云南极云通讯工程有限公司与下属***施工队伍相应配合按照双方协议结算，尽快支付剩余施工费用等，并形成《备忘录》。2020年1月21日双方进行了结算，形成了《***2014年以来所做所有项目结算汇总表》，楚雄电信工程合同结算金额为960933.11元，云南极云通讯工程有限公司共支付***工程款692366.67（含云南极云通讯工程有限公司代***偿还向李峰夫妇借款及利息），下欠268566.44元。另查明，2016年8月1日、2016年5月17日***还与云南极云通讯工程有限公司签订了德宏广电和楚雄铁塔施工协议。

一审法院归纳的争议焦点为：1、云南极云通讯工程有限公司是否差欠***工程款，差欠多少；2、云南极云通讯工程有限公司是否应支付差欠工程款利息；3、云南极云通讯工程有限公司是否应承担***支付的律师费。

一审法院认为，一、关于云南极云通讯工程有限公司是否差欠***工程款，差欠多少的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案云南极云通讯工程有限公司主张已多付涉案工程款，要求驳回***的诉讼请求，向一审法院提供了五组证据，经质证***认可部分事实，对争议的事实云南极云通讯工程有限公司提供的证明材料，不能完整证明其主张的事实，云南极云通讯工程有限公司应承担不利于自己的诉讼后果。故对***的诉讼请求，一审法院予以部分支持。二、关于云南极云通讯工程有限公司是否应支付差欠工程款利息的问题。2016年9月2日，***与云南极云通讯工程有限公司签订施工协议，协议约定：1、承包方式，包工不包料，最终工程量以及工程施工结算以楚雄电信为准；2、质量等级，一次性验收通过，达到符合电信工程质量标准；3、工程付款按建设单位的付款同步进行等内容。但2019年2月3日，云南极云通讯工程有限公司代***支付给刘力源等人150000元工程款时，***承诺“未在2019年2月份开具所有发票，云南极云通讯工程有限公司有权拒绝支付后续所有款项”，是对双方签订的协议付款方式的补充。故对***要求云南极云通讯工程有限公司支付自2019年4月30日至起诉之日欠款利息14917元的请求，一审法院不予支持。三、关于云南极云通讯工程有限公司是否应承担***支付的律师费问题。2016年9月2日，***与云南极云通讯工程有限公司签订的施工协议，对该内容未作约定，故一审法院不予支持。综上所述，本案云南极云通讯工程有限公司中标了2016—2017年楚雄电信姚安区部分区域的光网工程，云南极云通讯工程有限公司将该工程以包工不包料的形式转包给不具备相应资质的***施工，但涉案工程已验收合格，并投入使用，现***要求云南极云通讯工程有限公司支付差欠工程款的请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由云南极云通讯工程有限公司在判决生效后五日内支付***工程款268566.44元；二、***支出保全费2681元、保全保险费2000元，合计4681元，由云南极云通讯工程有限公司在判决生效后五日内给付***2808元，其余由***负担；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7782元，由***负担3112元（已交），由云南极云通讯工程有限公司负担4670元（未交）。

二审中，云南极云通讯工程有限公司针对其上诉请求向本院提交以下证据：1、***姚安电信项目结算表，欲证明云南极云通讯工程有限公司已超付***工程款109385.76元；2、支付***电信工程施工费的财务凭证，欲证明云南极云通讯工程有限公司另外还向***支付电信工程施工费共计125300元；3、完工报告，欲证明***施工的楚雄电信工程有部分未完工；4、微信截图和电子邮件截图，欲证明云南极云通讯工程有限公司已通知***来进行结算，但***未来结算，公司也找不到***。经质证，***认为云南极云通讯工程有限公司提交的证据均系云南极云通讯工程有限公司单方制作，也不符合新证据的要求，拒绝发表质证意见，对完工报告的真实性认可，但对记录内容的真实性无法确认。本院认为，证据1系云南极云通讯工程有限公司单方制作，未经***签字认可，不能证明云南极云通讯工程有限公司的待证目的，本院不予采信；证据2中的借款单及记账凭证均系云南极云通讯工程有限公司财务因做账的需要而自行制作，而***出具的收条仅能证实其收到了这些款项，不能证明云南极云通讯工程有限公司支付的是楚雄电信工程的工程款，本院不予采信；证据3是云南极云通讯工程有限公司于2017年2月1日与中国电信姚安分公司签署的，不能证明至2020年月1月21日本案双方结算时尚有未完成的工程，本院对云南极云通讯工程有限公司的证明目的不予确认；证据四不能证明与本案的关联性，本院不予采信。

经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，云南极云通讯工程有限公司对一审认定的事实提出以下异议：1、一审认定楚雄电信工程合同结算金额为960933.11元不属实，虽然结算汇总表上写了这个金额，但该金额是在***完成全部楚雄电信工程合同约定内容的情况下的总造价，而***并没有全部完成，因此本案的工程总价款应在96093301元的基础上扣减***没有完工的工程价款152533.68元，实际工程价款应为808099.43元；2、一审认定“云南极云通讯工程有限公司共支付***692366.67元......下欠268566.44元”不属实，云南极云通讯工程有限公司实际已向***超付工程款，超付金额为59437.1元；3、一审遗漏认定***未完工的工程，包括：***未对已完工的工程中需要整改的部分进行整改，***没有按约定提交图纸和完成资管录入工作。***对一审认定的事实无异议。对云南极云通讯工程有限公司提出的异议，本院结合争议焦点予以综合评述。对一审判决认定的其余事实，本院予以确认。

综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、云南极云通讯工程有限公司是否差欠***工程款，差欠多少；2、云南极云通讯工程有限公司是否应向***支付尚欠工程款利息？

本院认为，双方于2020年1月21日签署的《***2014年以来所做所有项目结算汇总表》的项目说明中对第13项显示为“审定-最终结算”，第14项显示为“最终结算”，证明双方认可***施工的楚雄电信工程工程总价款为960933.11元，云南极云通讯工程有限公司认为这个表中确认的是在***对工程全部施工完成后的工程总价款，但***没有完工的工程价款为152533.68元，扣减未完工的工程价款后，***实际完工的工程总造价只应为808099.43元。而云南极云通讯工程有限公司所主张的未完工工程是指***未对已完工工程存在的问题进行整改，未按双方约定提交图纸和进行资管录入工作。在***对此事实不予认可的情况下，云南极云通讯工程有限公司提交的证据并不足以证实其主张成立，虽然在《截止2020年1月20日极云公司已支付***已付款和待双方确定的款项明细表》中载明有部分待确认的费用，但既然载明为待确认，就是尚不确定的费用，云南极云通讯工程有限公司未能提交证据证实双方已就该待确认的费用进行过共同确认，故一审认定的本案工程总价款为960933.11元并无不当，本院予以确认。云南极云通讯工程有限公司主张应将《截止2020年1月20日极云公司已支付***已付款和待双方确定的款项明细表》中第29、32、33项费用作为未完工工程量进行扣减的理由不能成立。对云南极云通讯工程有限公司主张2016年11月1日付款37999元、2016年12月31日付款19000元、2016年9月30日付款22999元、2016年10月9日付款25300元和2018年2月12日云南极云通讯工程有限公司付朱天红的劳务费20000元系支付***楚雄电信工程的工程款，但***出具的收条中并未载明系楚雄电信工程的工程款，云南极云通讯工程有限公司二审提交的借款单及记账凭证均系其内部因财务做账需要而自行制作，并无***的签字确认，不能证实系支付***楚雄电信的工程款。关于朱天红的劳务费，在***2018年2月12日出具的承诺书中已明确载明系支付楚雄铁塔工程的费用。故云南极云通讯工程有限公司的主张证据不足，本院不予确认。对云南极云通讯工程有限公司提出一审程序违法的情况，本院经审查认为，虽然***在一审庭审后补充提交了一些证据，但一审法院并未将***补充提交的证据列入判决书中，***补充提交的证据对本案的处理也并无影响，云南极云通讯工程有限公司的该项上诉理由不能成立。云南极云通讯工程有限公司主张由***承担其为申请解除保全提供反担保所产生的保函费，不属于本案审理范畴，本院不作评判。

综上，云南极云通讯工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5371元，由云南极云通讯工程有限公司负担（已交），对云南极云通讯工程有限公司多交纳的案件受理费2411元予以退还。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长　　邱德英

审判员　　晋　芳

审判员　　刘　莹

二〇二〇年十一月二日

书记员　　杨　杰