云南极云通讯工程有限公司与安保红建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云33民终78号

上诉人（原审原告）：云南极云通讯工程有限公司。

法定代表人:李德福，系该公司监事。

委托诉讼代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：安保红，男，彝族，1964年7月20日生，云南省祥云县人。

上诉人云南极云通讯工程有限公司（以下简称极云公司）与被上诉人安保红建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院作出的（2016）云3325民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后依法组成合议庭，于2017年7月13日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人极云公司法定代表人李德福及其委托诉讼代理人陈佳民和被上诉人安保红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

极云公司上诉请求：1.撤销（2016）云3325民初430号《民事判决书》；2.依法改判支持被上诉人返还上诉人超额支付的工程款230000.00元。事实及理由：一、由于该工程是云南移动2014年重点工程建设项目，公司法人重视，并合理安排部署工程建设，该工程除建设施工单位提供材料以外的所有材料由我公司负责筹供，并承担工程验收后开通运行及售后服务等工作。二、上诉人从始至终都只把此项工程的劳务分包给被上诉人安保红，上诉人和被上诉人从未将该项工程的劳务再分包给其他人，被上诉人联合适志高提供虚假陈述，说适志高与上诉人是劳务分包关系，这是不符合本案客观事实的，适志高称他不在云南，原庭审时未出庭作证，其证人证言依法不应得到采信。三、安保红于2014年11月5日亲自签署的全权授权适志高为其在《中国移动云南公司怒江分公司2014年全业务城域传送网五期和2014年接入段工程》的全权代理人，即该工程从2014年5月开始到工程结束适志高都是安保红合法并且唯一的代理人，安保红、适志高以及适志高授权和同意我公司支付给农民工的所有该工程款项都应等同于安保红收到的款项。其中2015年春节前，大批农民工聚集在怒江兰坪县讨要工资，为了社会维稳，我公司在安保红所负责的工作尚未完成的情况下，应怒江州移动公司和兰坪县移动公司要求，并在当地派出所工作人员在场的情况下，适志高代表安保红向公司借全业务城域传送网五期工程施工费298350.00元用于提前支付了近三十万元的农民工工资，让农民工得以回家过年，致使支付给安保红的承包款项超额支付，派出所出警记录以及相关农民工可以证明该工程款支付给安保红、适志高。根据以上理由我公司支付给安保红、适志高的施工费用应为：2014年5月15日到2014年7月26日支付给安保红的费用229050.00元；2014年6月11日至2016年1月25日支付给适志高、适志高同意支付给和汉飞、褚志兰、谢忠明等所有施工队的施工费用共计951280.00，共计人民币1180330.00；四、安保红和适志高所负责的工作，在所有工程未完工情况下，从2014年3月收到我公司工程款后，完全失联，从未到过施工现场，我公司多次通知被上诉人，都置之不理，所有的工程段落是我公司在省移动、州移动、工程监理多次要求下，另行投入额外资金组织施工人员完成工程初验。上诉人不认可法院判定的被上诉人完成的工程量，我们公司认为根据中国移动和监理的认可，我公司提出工程结算应如怒江移动分公司2014年城域传送网（5.1期）线路工程结算明细汇总表（安保红、适志高）。综上所述，安保红的工程结算款仅为618081.6元，在一审中，我公司考虑多种因素，以工程完工为目的，仅按目前要完成工程进行验收的费用进行了要求，并未按实际结算要求返还，仅主张了230000.00元，恳请二审人民法院查明事实，纠正一审判决的错误，依法支持上诉人的诉讼请求。

安保红辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

极云公司向一审法院起诉请求：1.判令被告违约，并向原告支付违约金200000.00元；2.判令被告返还原告超额支付的工程款260000.00元（其中包含被告应退还原告的材料款30000.00元）；3.判令被告支付其自行聘请的民工段茂龙、褚智兰、谢明忠的施工费180000.00；4.解除原、被告于2014年5月20日签订的《施工协议》、《工程施工安全协议》、《工程施工安全生产责任书》；5.判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月25日，原告与中国移动怒江分公司签订《中国移动云南公司怒江分公司2014年城域传送网（5.1期）工程线路工程施工合同》，约定：中国移动怒江分公司将其2014年城域传送网（5.1期）线路施工工程以包工、部分包料的方式承包给原告，施工工期为2014年4月30日起至2014年9月30日止，工程承包造价为1361728.29元。后原告于2014年5月20日与被告签订《施工协议》，将中国移动怒江分公司2013年云南村通工程基站传输接入段工程及2014年全业务5期相关光缆线路单项项目施工任务以包工包协调包赔补不包料的方式承包给被告，开、完工时间以建设单位及原告下发的施工委托书上的开完工期限为准，结算方式为新建杆路12000.00/公里、附挂3200.00/公里、管道2000.00/公里、并挂2000.00/公里。合同签订后，被告于2014年5月8日起开始自行招用民工并组织施工。2014年11月5日，被告出具《授权委托书》，委托适志高代其与原告履行《施工协议》的约定事项，并确认原告支付给被告及适志高的所有款项均为该协议及其补充协议或合同的应付款项。2015年6月2日，被告与适志高签订《施工协议》，把其向原告承包的上述工程中的营盘至兔峨方向的新建杆路施工，兰坪至维西方向的附挂、并挂、管道施工以包工包协调包赔补不包料的方式分包给适志高。后因原、被告双方在施工过程中产生争议，现工程尚未完工，其中新发基站至里伍捌基站、兰坪邮电局机房至河西机房、河西机房至北甸至菊香44号杆的工程经验收合格，其余工程均未经验收，原、被告双方尚未对工程进行结算。原告于2014年5月15日起至2014年7月29日，以银行汇款的方式先后共向被告支付了194000.00元；以银行汇款的方式自2014年7月23日起至2014年11月10日止共向适志高支付了353600.00元，自被告授权适志高代其与原告履行《施工协议》之日2014年11月5日起至2015年3月10日，共向适志高支付了60760.00元。对被告已完成的工程量，原、被告双方均一致认可的有：1.兰坪县邮电局机房至河西机房的管道施工2.973公里；2.河西机房至北甸至菊香44号杆的管道施工0.182公里；3.兰坪县城环城路基站至文兴村汇聚机房的并挂施工1.23公里、管道施工2.52公里；4.文兴村汇聚机房至金顶机房的并挂0.74公里；5.新发基站至里伍捌基站的并挂2.771公里。在已验收合格的三个单项工程中，原告认可属被告完成的工程有：1.兰坪县邮电局机房至河西机房的附挂施工58.522公里，管道施工2.973公里；2.河西机房至北甸至菊香44号杆的附挂施工15.5公里，管道施工0.182公里；3.兰坪新发基站至兰坪里伍捌基站的新建杆路4.277公里，并挂施工2.771公里。综上，在已验收合格的工程中，原告认可属被告完成的工程量为：附挂施工74.022公里，管道施工3.155公里，并挂施工2.771公里，新建杆路4.277公里。

一审法院认为，关于原、被告双方签订的《施工协议》、《工程施工安全协议》、《工程施工安全生产责任书》的效力问题。原告将中国移动怒江分公司的基站传输接入及光缆线路单项施工任务承包给被告，被告按照《施工协议》自行招用民工并组织施工，双方形成建设工程施工合同关系。因建设工程承包的主体应当是具备法律规定的资质条件、并取得相应等级的资质证书的企业和单位，被告作为自然人不具备建设工程承包的主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原、被告双方签订的《施工协议》、《工程施工安全协议》、《工程施工安全生产责任书》违反了法律的强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，原、被告双方签订的上述合同自始没有法律约束力，无需解除。关于原告提出被告违约、应向其支付违约金200000.00元的主张。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还，或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因无效合同所承担的是返还责任及赔偿责任，而非违约责任，故本院对原告提出的上述主张不予支持。关于原告已向被告支付的工程款。原告提供了其向被告支付了194000.00元的有效证据，且均发生在原、被告双方履行《施工协议》期间，本院对该款项予以确认，属原告支付给被告的工程款。对原告自2014年7月23日起至2014年11月3日止向适志高支付的353600.00元，因均发生在被告出具《授权委托书》之日2014年11月5日之前，应属原告支付给适志高本人的费用，不属于原告已支付给被告的工程款。对原告自2014年11月5日起至2015年3月10日向适志高支付的60760.00元，因均产生于被告委托适志高代其履行《施工协议》期间，且在适志高的代理权限内，故适志高从原告处收到的60760.00元应认定为原告支付给被告的工程款。综上，原告共向被告支付了254760.00元工程款。原告诉称其已向被告支付了工程款1288701.20元，被告辩称原告应向其支付的工程款为1047561.00，但双方均未向本院提交有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，双方均应对此承担不利后果，对双方的上述诉辩主张，本院不予认可。关于被告是否应当返还原告工程款260000.00元（含材料款30000.00元）的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告应按《施工协议》向被告支付经验收合格的工程价款。在已验收合格的三个单项工程中，原告认可属被告完成的工程量为附挂施工74.022公里，管道施工3.155公里，并挂施工2.771公里，新建杆路4.277公里，按双方在《施工协议》中约定的新建杆路12000.00/公里、附挂3200.00/公里、管道2000.00/公里、并挂2000.00/公里计算，原告应向被告支付新发基站至里伍捌基站、兰坪邮电局机房至河西机房、河西机房至北甸至菊香44号杆的工程款300046.40元。本案在审理过程中，原告向本院提交了其已经向被告支付了工程款254760.00元的有效证据，结合其应支付给被告的工程款，不符合超额支付、被告应当返还工程款的情形，故对原告主张被告返还超额支付的工程款230000.00元的诉请，本院不予支持。对原告提出被告应返还材料款30000.00元的主张，因原告未提交被告领取工程材料、双方核算工程材料的有效证据，无法证实存在被告应退还材料款30000.00元的事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，原告应对此承担不利后果，本院对该主张不予支持。对未经验收的工程价款，双方可待工程验收合格后另行主张。关于原告提出由被告支付段茂龙、褚智兰、谢明忠的施工费共计389060.00元的主张。原告不是被拖欠施工费的当事人，也未支付段茂龙、褚智兰、谢明忠的施工费，无权以其个人名义向被告主张上述三人的施工费，故对原告的该主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告云南极云通讯工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10200.00元，由原告云南极云通讯工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人向本院提交二组证据：第一组证据（2016）云2923民初538号《云南省祥云县人民法院民事判决书》，欲证明1.被上诉人安保红与适志高之间签订施工协议的时间是2014年6月2日，并非一审法院认定的2015年6月2日；2.本案的上诉人和被上诉人签订了施工协议后，被上诉人就与案外人适志高签订了合同实质上是适志高代替被上诉人实施施工内容。第二组证据《已付明细》付款结算单一份，欲证明上诉人一共向被上诉人支付款项合计117万元，远远超出被上诉人完成的工程量，应当返还。经质证，被上诉人对第一组证据的三性予以认可，对证明目的1认可,2不认可，认为安保红与适志高的委托关系仅存在于签订授权委托书之后，即安保红住院期间；对第二组证据不予认可，认为1.改组证据不属于新证据，一审已经提交；2.被上诉人只认可其本人署名的单据和汇入安保红账号的金额，另认可其委托适志高期间收到的6万余元。被上诉人未提交新证据。本院的认证意见为：对被上诉人提交的第一组证据依法予以采信；对第二组证据，经与一审提交证据比对核实，不属于新证据，不予采信。对本院依职权作的《调查笔录》予以采信。一审查明的事实“……2015年6月2日，被告与适志高签订《施工协议》”中双方当事人一致认为安保红与适志高签订《施工协议》的时间为2014年6月2日，且有其他生效判决书内容可确定，本院依法予以纠正。二审查明的事实，与一审查明事实基本一致，对一审查明事实，本院依法予以确认。

本院认为，关于被上诉人安保红是否应当退还上诉人极云公司超额支付的工程款230000元的问题（上诉人主张的极云公司代付的民工工资298350元是否应由安保红返还）。根据上诉人的上诉主张，其认可一审法院认定的已向安保红支付工程款254760元和安保红完成的工程价款300046.40元，一审法院未采信极云公司于2015年2月14日垫付的民工工资298350元属于事实认定错误，极云公司垫付的民工工资和支付的工程款，已经超出安保红完成的工程价款250000余元，现上诉只主张返还230000元。上诉人极云公司一审提交的证据《借条》，由借款人适志高于2015年2月14日出具，内容为“今向云南极云通讯工程有限公司借支298350元大写贰拾玖万捌仟叁佰伍拾元整支付施工费一、褚智兰6000……共计298350元”，借款人处有“适志高”签名。关于以上款项是否应当认定为极云公司代安保红支付的农民工工资的问题，是本案的关键。1.根据一审、二审查明的事实，极云公司与安保红于2014年5月20日签订《施工协议》，约定极云公司将中国移动怒江分公司2013年云南村通工程基站传输接入段工程及2014年全业务5期相关光缆线路单项项目施工任务以包工包协调包赔补不包料的方式承包给安保红。安保红于2014年6月2日与适志高签订《施工协议》，把其向极云公司承包的上述工程中的营盘至兔峨方向的新建杆路施工，兰坪至维西方向的附挂、并挂、管道施工以包工包协调包赔补不包料的方式分包给适志高。从极云公司于2014年10月24日与安保红、适志高签订《施工补充协议和乙方承诺》看，极云公司对安保红将部分工程分包给适志高的情况是知悉并认可的，所以才将其二人共同作为该协议的一方签订承诺。被上诉人向适志高出具《授权委托书》的时间是2014年11月5日，之前适志高与极云公司之间的行为，应当属于适志高与极云公司之间的行为。故，极云公司是知悉并认可安保红将部分工程分包给适志高。2.根据安保红与适志高于2014年6月2日签订的《施工协议》内容看，适志高分包的是营盘至兔峨方向的新建杆路施工、兰坪至维西方向的附挂、并挂、管道施工工程，结合上诉人提交的代付农民工工资的《借条》和适志高、褚智兰因支付《借条》内容而签订的《委托书》，极云公司代适志高支付褚智兰的款项是兔峨至营盘段的施工费，根据安保红与适志高的《施工协议》约定，以上路段属于适志高分包的工程。以上内容与上诉人二审提交的证据（2016）云2923民初538号《云南省祥云县人民法院民事判决书》认定事实一致。故，极云公司于2015年2月14日代付的民工工资，不能因支付时间为被上诉人安保红向适志高出具《授权委托书》之后而当然的认定为是代安保红支付的款项。极云公司就以上款项的返还，应当向安保红与适志高一并主张。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审法院审理程序合法，判决认定事实基本清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10200.00元，由一审原告云南极云通讯工程有限公司负担。二审案件受理费4750.00元，由上诉人云南极云通讯工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

审判长　覃　华

审判员　李丽玲

审判员　肖媛华

二〇一七年九月三日

书记员　杨晓娟

附法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。