**与***、云南**建筑安装工程有限公司等二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云25民终2410号 上诉人（原审原告）：**，男，1991年4月2日生，彝族，住云南省元阳县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年11月3日生，汉族，住重庆市长寿区。 被上诉人（原审被告）：云南**建筑安装工程有限公司，住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区佳逸盛景花园二期6幢610号。 法定代表人：向刚，职务：执行董事。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南协和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：重庆渝发建设有限公司，住所地：重庆市长寿区轻化路。 法定代表人：***，职务：经理。 委托诉讼代理人：***，重庆君昂律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：***桂园房地产开发有限公司，住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州**县异龙镇屏阳路延长线（湖滨路纵32米延长线）***桂园。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人**与被上诉人***、被上诉人云南**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）、被上诉人重庆渝发建设有限公司（以下简称渝发公司）、被上诉人***桂园房地产开发有限公司（以下简称***公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省**县人民法院（2023）云2525民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月21日立案后，经征询各方当事人同意后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人***、**公司的共同委托诉讼代理人***，被上诉人渝发公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为“判令四名被告向上诉人支付工程款本金人民币769577元，并支付从2023年2月14日起至支付清款项之日止以769577元为基数，按照同业拆借中心公布的市场报价利率的2倍（即7.3%）计算的年资金占用利息”。2、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏认定部分事实。一审判决在计时工费用方面遗漏认定由**公司现场工长**全签字确认的《计时工签证单》等材料的事实，导致将计时工费用少算。**全系**委派的现场工长，其签字确认的行为系履职行为，《计时工签证单》系现场施工时按照实际产生的计时工的量及价来进行签认，**公司及***出具的《结算单》属于单方将计时二费用进行扣减，不符合实际用工情况，一审遗漏本事实，仅依据《结算单》来认定计时工费用仅为10万元，低于实际月工产生的费月情况，实际计时工费用应为178216元。二、一审判决适用法律存在错误。案涉合同属于建设工程施工合同,并非劳务合同，且为无效合同，上诉人属于实际施工人，有权依据实际施工人相应法规主张权利，四名被上诉人均应当承担本案的支付责任。1、建设工程施工合同存在专业和劳务分包模式，劳务分包也属于建工领域，种类上分为主体建筑和安装工程，本案中上诉人承包范围属于水电安装工程，对承包的***项目中的所有楼栋进行安装，施工范围比较广，并提供劳务和辅材，且由上诉人进行投资，独立施工，独立管理，独立完成水电安装工程。劳务合同具体体现为雇佣关系中产生，接受雇主管理，仅提供劳动力，不具备独立管理能力。案涉签订的合同中也对施工范围进行了约定，综合合同履行情况，案涉合同属于建设工程施工合同，并非劳务合同。2、基于案涉合同属于建设工程施工合同，根据《建工司法解释一》第一条的规定，承包人未取得建筑业企让资质或者超越资质等级的，合同无效。本案中被告发包给无资质的上诉人，属于无效合同。基于合同无效，违法分包等原因，上诉人作为具体的施工入，属于实际施工人，有权依据实际施工人相应法规主张权利3、案涉合同由上诉人与***签订，发包人系***，并对工程结算予以确认，***作为行为人，由其个人向上诉人支付了前期工程款，属于合同履行的权利义务主体，依法应当承担责任，属于适格被告。4、**公司对结算予以**确认，属于债的加入，与***共同承担债务。**公司在庭审中主张***与上诉人签订本案协议系履行职务行为，但其在协议前后及履行过程中均并未表明其行为系代表公司，上诉人认为不应该因为两个被告之间口头陈述便将本应当两个主体共同承担的责任转移至一个主体承担，这将造成对上诉人的不公平及债权实现可能性降低。5、***作为案涉工程的建设单位，其未支付清本案工程款，案涉工程己经竣工验收并于2023年4月第二批次投入使用、2023年12月第三批次已经全面投入使用，***负有举证证明自己已经支付清工程款的责任，如果其无法证明，则需要向实际施工人（上诉人）承担支付责任。渝发公司系工程的总承包单位，也应当在未付清工程款范围内承担相应责任。综上，请二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。 ***、**公司辩称，二答辩人不是本案适格被告，一审认定事实清楚，适用法律正确。二答辩人目前与***公司已经进行第一次结算，目前***和渝发公司均欠付二答辩人工程款，二答辩人认为***公司与渝发公司之间应承担连带责任。 渝发公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案系劳务合同纠纷，上诉人不能按照建设工程施工合同纠纷突破合同相对性原理向答辩人主张权利。 ***公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案系劳务合同并非建设工程施工合同，上诉人只是劳务班组，不能突破合同相对性或者作为实际施工人向发包人请求主张支付劳务报酬。 **向一审法院提出诉讼请求：1.判令四名被告向原告支付工程款本金人民币769577元；2.判令四被告向原告支付从2023年2月14日起至支付清款项之日止以769577元为基数，按照同业拆借中心公布的市场报价利率的2倍(即7.3％)计算的年资金占用利息（暂计算至起诉之日本息合计为782998元）；3.判令四名被告承担本案的全部诉讼费用(包括但不限于诉讼费、保全费、保全保险费等)。 一审法院认定事实：***原系**公司法定代表人，2023年1月12日**公司法定代表人变更为向刚。 2020年2月9日，***公司作为发包人、渝发公司作为承包人签订《建设工程施工合同补充协议（一）》，***公司将位于云南省**县××镇××路××项目货量5＃-6＃、9＃-13＃、15＃-16＃总承包工程交给渝发公司施工，工程内容包括土建、室内安装工程、室外安装工程（排水工程）、永久围墙、附属工程、电缆沟、挡土墙、配电房等。质量保证金为结算价款的3%，根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，质量保修期以本工程通过验收备案后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字后第91天起计算，但不免除质量保修期开始计算前的保修责任。 2020年3月1日，渝发公司作为甲方、**公司作为乙方签订《红河州***桂园项目（一期）工程水电专业分包合同》，约定渝发公司将位于云南省**县××镇××路××项目（一期）工程的水电工程分包给**公司，分包方式为包工包料，施工范围为***桂园项目（一期）5＃楼、6＃楼、9＃楼、10＃楼、11＃楼、12＃楼、13＃楼、15＃楼（含15-2裙楼）及周边地下室；保修款：保修金为3%，结算方式及支付时间参照甲方与建设单位签订的总承包合同中关于保修金的约定。 2021年5月6日，***作为甲方、**作为乙方签订《安装工程劳务承包合同》，约定甲方将***桂园安装工程承包给乙方，承包方式为包人工、包耗材、包机具。承包单价：高层正负零以上部分按建筑面积单价为45元/㎡、地下室按建筑面积30元/㎡计算，此单价按项目水电施工图所确定；工程保修费用按总合同的比例执行；付款方式按乙方每月已完成工作量的80%执行，乙方提供工资表格进行付款，乙方每月结算应收款的90%由甲方直接支付给现场实际劳务工资人员，剩余10%直接付给乙方。在甲方安排的零星用工时乙方不能以任何理由拒绝和拖延，零星用工同意按200元/天结算。事后，**按照合同约定以提供劳务方式组织人员进场施工，并按**公司要求完成交付了工作成果。 2023年2月14日，**微信将《***桂园（**班组）决算单》发给***对账结算，该决算单载明“1、地上建筑面积为85869㎡＊47元=4035843元；2.地下建筑面积为12922㎡＊30元=387660元；3.计时工所有费用174616元；***桂园总产值为4598119元（大写：肆佰**玖万捌仟壹佰壹拾玖元整），截止到2023年2月14日已预支3832142元（大写：叁佰捌拾叁万贰仟壹佰肆拾贰元），剩余总额765977元（大写：柒拾陆万伍仟玖佰柒拾柒元）。”***收到该决算单后以微信语音告知**，决算单已发给***对，对于地上建筑面积单价认可双方最终确定合同单价为47元/㎡，但要求**将该决算单中单价改为45元/㎡，未列入决算单的2元/㎡不能写，并承诺认账并会付款给**；对于计时工需与***通确认。事后，**按照***的意见将地上建筑面积单价改为45元/㎡。2023年2月20日，经***对决算单后，***、**公司出具**（署名）《***桂园（**班组）决算单》一份，载明“1、地上建筑面积为85869㎡＊45元=3864105元；2.地下建筑面积为12922㎡＊30元=387660元；3.计时工所有费用100000元；***桂园总产值为4351765元（大写：肆佰叁拾伍万壹仟柒佰陆拾伍元整），截止到2023年2月14日已预支3832142元（大写：叁佰捌拾叁万贰仟壹佰肆拾贰元），剩余总额519623元（大写：**壹万玖仟***拾叁元整）。” 诉讼过程中，渝发公司、***公司分别对本案提出管辖权异议，经一审法院审查后分别于2023年7月4日作出（2023）云2525民初530号、2023年7月7日作出（2023）云2525民初530号之一民事裁定书，裁定驳回渝发公司、***管辖权异议申请。**、***、**公司、渝发公司、***公司均认为案涉《安装工程劳务承包合同》系无效合同。 另查明：《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。” 2022年5月22日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.65%。 一审法院认为，诉讼中各方当事人自认的事实，系其对自身合法权益的自由处分，不损害他人合法权益，也不违反法律强制性规定，予以确认。综合一审法院查明事实，本案存在以下争议问题：1.本案系建设工程合同纠纷还是劳务合同纠纷？2.***、***公司、渝发公司是否属于本案适格的当事人？3.案涉合同项下地上建筑面积单价及计时工费用实际为多少？4.实际劳务费为多少？质量保证金是否应予扣减？付款条件是否成就？5.资金占用费是否应予支持？ 关于第一个争议问题。本案中，乙方**系案涉合同项下项目的水电施工班组，施工范围及内容主要为组织人员按照甲方要求从事水电施工作业，施工主要耗材、原料系**公司提供，劳务费以施工面积进行计算后由甲方按实际工作量支付，该《安装工程劳务承包合同》不具备建设工程合同的构成要件，系劳务合同，一审法院确认本案案由为劳务合同纠纷，对**、**公司、***建设工程合同纠纷的意见不予采信。 关于第二个争议问题。合同具有相对性，案涉合同相对人系***、**，从合同形式上看，合同项下的权利、义务应归属于双方。但实质上案涉项目实际承包人为**公司，***作为**公司时任法定代表人，其代表公司所作的一切民事行为产生的权利、义务应归责于公司。同时，**作为案涉项目的水电劳务班组，其不属于建设施工合同纠纷中法律意义上的实际施工人，无权按照建设工程施工合同纠纷中的实际施工人的规定突破合同相对性主张权利，一审法院确认**公司系本案适格的被告，***、***公司、渝发公司不属于本案适格的被告。 关于第三个争议问题。本案中，案涉合同载明地上建筑面积单价地上为45元/㎡、计时工以200元/天计算，但根据**提交2023年2月14日聊天记录显示，施工过程中双方确实对地上建筑面积单价进行了补充调整，且调整后的单价为47元/㎡，计时工实际以甲方现场负责人***实为准，该单价、计时工金额确认与双方提交证据相互印证，一审法院确认地上建筑面积单价为47元/㎡、计时工以最终确认100000元为准，对**主张计时工未按实际计算、**公司辩称地上建筑面积单价为45元/㎡的意见不予采信。同时，**公司辩称存在质量问题，但诉讼过程中其未提供相关证据予以佐证，也未提供相关损失依据，由其承担举证不能的法律后果。即**实际劳务费为4523503元（85869㎡×47元/㎡+12922㎡×30元/㎡+100000元=4523503元），扣减实际已费劳务费3832142元，剩余未支付劳务费为691361元（4523503元-3832142元=691361元）。 关于第四个争议问题。本案中，案涉合同第八条第二款第四项明确载明，工程保修费用按总合同的比例执行，即案涉劳务费应保留工程质量保证金。按***公司与渝发公司签订的《建设工程施工合同补充协议（一）》载明质量保证金为结算价款的3%，即质量保证金为135705.09元（4523503元×3%=135705.09元）。根据《建设工程质量管理条例》规定电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程最低保修期为二年，***公司与渝发公司保修期约定保修期以本工程通过验收备案后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字后第91天起计算，而**自2021年5月6日签订施工合同入场施工至2023年2月14日施工完毕后协商结算事宜，双方约定的保修期未届满，质量保证金付款条件未成就，**公司辩称按3%扣减质量保证金符合事实及法律规定，一审法院予以支持。即扣减质量保证金19135705.09元后，实际未支付劳务费为555655.91元（691361元-135705.09元=555655.91元）。 关于第五个争议问题。本案中，案涉合同对于付款方式约定为甲方按**每月已完成工作量的80%执行，剩余20%费用何时支付未明确约定，2023年2月20日双方结算时也未在《***桂园（**班组）决算单》予以明确具体支付时间，**可随时要求**公司支付应付劳务费，但应给予必要的准备时间。所以，**主张**公司支付资金占用费符合法律规定，但其计算时间、标准与事实不符，一审法院结合双方结算时间、起诉事实确认资金占用费起算时间以**起诉之日2023年6月9日起算，计算标准以555655.91元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2023年5月22日公布的一年期贷款市场报价利率为3.65%计算。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五十七条、第六十条、第六十一条、第一百五十七条、第五百零七条、第五百零八条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、由被告云南**建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告**劳务费555655.91元及资金占用费（资金占用费以劳务费555655.91元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2023年5月22日公布的一年期贷款市场报价利率3.65%计算自2023年6月9日至劳务费付清之日止）。二、驳回原告**的其他诉讼请求。一审案件受理费5815元，由被告云南**建筑安装工程有限公司负担4678元，原告**负担1137元。 二审过程中，除***、**公司向本院提交照片复印件5张作为补强证据外，其余各方当事人均未提交新证据。***、**公司提交上述证据欲证明上诉人还有部分工程未完工，一审判决扣减质保金是合理合法的。上诉人质证认为，对于照片中的问题，渝发公司负责人已经通知其去处理，其已于2023年10月26日处理完毕，已交付**建筑的负责人。渝发公司质证认为，其对于照片的真实性无异议，对于上诉人是否完工的情况不清楚。***公司未提出质证意见。经双方举证、质证，本院认为，***、**公司提交的上述证据与一审查明案涉项目尚在质保期的事实相印证，本院予以采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为：为建设***桂园工程项目，2021年5月6日，***作为甲方、**作为乙方签订《安装工程劳务承包合同》，约定将**公司分包得的上述工程项目中的水电安装工程承包给乙方，承包方式为包人工、包耗材、包机具。承包单价：高层正负零以上部分按建筑面积单价为45元/㎡、地下室按建筑面积30元/㎡计算，此单价按项目水电施工图所确定；付款方式按乙方每月已完成工作量的80%执行，乙方提供工资表格进行付款，乙方每月结算应收款的90%由甲方直接支付给现场实际劳务工资人员，剩余10%直接付给乙方。因此，根据该合同约定，上诉人**系该项目的水电施工班组，其施工范围及内容主要为组织人员按照甲方要求从事水电施工作业，施工主要耗材、原料由甲方提供，劳务费以施工面积进行计算后由甲方按实际工作量支付乙方。此约定与建设工程合同的构成要件不相符，一审法院确认本案案由为劳务合同纠纷并无不当。在该合同关系中，***与**系合同相对人，***作为**公司时任法定代表人，其与**鉴定合同的约定应归责于**公司，根据合同的相对性，一审判决**公司限期支付**相应劳务费用，有事实根据和法律依据，本院予以支持。**作为案涉项目的水电劳务班组，其不属于建设施工合同纠纷中法律意义上的实际施工人，其认为该案为建设工程施工合同，非劳务合同，其系实际施工人，要求***、***公司、渝发公司对其请求的“工程款”项承担相应责任的上诉请求，缺乏相应事实根据和法律依据，本院不予支持。 案涉合同中虽载明地上建筑面积单价地上为45元/㎡、计时工以200元/天计算，但根据**提交的2023年2月14日聊天记录证实，在施工过程中双方对地上建筑面积单价进行了补充调整，调整为47元/㎡，计时工实际以**公司现场负责人***实为准，一审法院以地上建筑面积单价为47元/㎡、计时工以最终确认100000元为准，确认**实际劳务费为4523503元，扣减实际已支付劳务费3832142元，剩余未支付劳务费为691361元，符合本案事实及法律规定，本院予以支持。同时，案涉合同约定“工程保修费用按总合同的比例执行”，在***公司与渝发公司签订的总合同中约定质量保证金为结算价款的3%；保修期以本工程通过验收备案后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字后第91天起计算。该合同项目所涉质量保证金为135705.09元（4523503元×3%=135705.09元），而**自2021年5月6日签订施工合同入场施工至2023年2月14日施工完毕后协商结算事宜，双方约定的保修期未届满，质量保证金付款条件尚未成就，故一审法院对该质量保证金作相应扣减后，确认**公司应支付**劳务费555655.91元，并支持对应该款项的相应资金占用费，有事实根据和法律依据，本院予以支持。**认为计时工工资应按74616元计算，不应扣减质量保证金，要求改判支持其一审全部诉讼请求的上诉主张，理由依据不充分，本院不予支持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11496元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判员　何　江 二〇二三年十二月二十二日 书记员　***