延安市宏泽建筑工程有限公司与延安市供销合作社建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕06民终2066号

上诉人（原审原告、反诉被告）：延安市宏泽建筑工程有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：李雨泽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨茂义，延安市148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：延安市供销合作社，住所地：陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：赵伟，该合作社主任。

委托诉讼代理人：薛安、亢文斌，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。

上诉人延安市宏泽建筑工程有限公司因与被上诉人延安市供销合作社建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初5457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人延安市宏泽建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初5457号民事判决书；2、依法对上诉人工程前期建围墙、租赁设备、人工工资、办公场地租赁费等各项损失进行鉴定，并按照鉴定结果支付费用；3、依法判决被告赔偿因其违约给原告造成的工程利润损失（具体数额以司法鉴定结论为准）；4、驳回被上诉人诉讼请求；5、本一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误。一、上诉人与被上诉人应当按照《建筑工程施工合同》约定履行合同义务，但直至2019年3月15日被上诉人给上诉人下发进场通知书，被上诉人也未按合同约定提供建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、用电等许可和批准测量基准点、基准线及书面材料，被上诉人构成根本违约，上诉人有权要求其承担由此给上诉人造成的经济损失并支付合理的工程施工利润。上诉人的经济损失应包括前期准备的人员工资、办公场地租赁费、施工设备租赁费等费用。二、被上诉人违约行为导致工程施工不能顺利进行，应承担上诉人的预期利益损失。被上诉人无证据证明且主观推测上诉人管理不善，成本控制水平差，无法获得利润是其主观臆断，无任何事实与法律依据，该损失应该由被上诉人承担。三、被上诉人在合同签订后支付工程预付款170万元的事实，证明上诉人在施工前期需要投入大量人力、设备、材料、场地等费用，并不是一审所称工程并未开工，故施工前期投入费用应当由被上诉人承担。

被上诉人延安市供销合作社答辩称，一、由于上诉人履行义务不当，致使合同目的不能实现，并非答辩人违约。2019年3月15日，上诉人进场施工后管理混乱，在施工场地内堆放大量垃圾及在靠近南区旧址处搭建帐篷，并将施工场地用于停车场进行经营，对文物旧址保护造成了极大破坏。答辩人多次发函要求整改，但上诉人置之不理。延安市文物局监察大队以涉案工程的施工对旧址文物造成了严重影响，要求停止施工。停工后，答辩人通知上诉人撤离机械设备并返还场地，但上诉人置之不理，将涉案土地用作停车场进行经营。依据《中华人民共和国合同法》第94条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第24条规定，并根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第16.2.3约定，上诉人违约使用施工场地，对文物保护和施工安全造成严重影响，致使延安市文物局监察大队要求停止施工，合同目的不能实现，答辩人由此解除合同。因此，由于上诉人违约导致合同解除，其请求答辩人支付因违约给上诉人造成的损失，无事实和法律依据。二、上诉人未实际施工，其要求赔付各项损失，无事实依据。2019年3月15日，上诉人进场后仅在施工准备阶段修建了围墙，并未实际施工。延安市文物局监察大队叫停项目后，上诉人遂将涉案工地用作停车场经营获取收益，无需租赁设备、雇佣工人。上诉人在一审庭审中，对围墙工程款、停工损失、预期利润申请鉴定后又撤回。因此，上诉人在上诉请求中再次对该项申请鉴定，无事实和法律依据。关于围墙工程款，在一审庭审中，根据双方认可的围墙工程量，一审法院已判令答辩人向上诉人支付围墙工程款，上诉人上诉请求对围墙工程款进行鉴定和赔付，无事实依据。三、上诉人无权向答辩人主张预期利润损失。（一）答辩人依据合同约定向上诉人支付了预付款，履行了主要合同义务，因上诉人未按安全规范施工导致工程停工且拒不改正，答辩人依据合同法及合同的约定解除合同，上诉人也未就合同解除提出异议，答辩人解除合同的行为合理合法。因此，上诉人无权向答辩人主张预期利润损失。（二）工程项目的可得利益受企业成本控制、市场材料价格等多方面因素影响，变量因素多。企业控制成本水平差，有时也存在亏损的可能，建设工程的利润并非必然会发生的。且涉案项目进场后，上诉人无任何施工，就工程施工本身无实际投入，上诉人无权请求可得利益。

上诉人延安市宏泽建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告承建围墙工程款，暂计算为109830.82元（具体数额以司法鉴定结论为准）；2、依法判决被告赔偿因其违约给原告造成的工人工资、塔吊租赁、办公场地租赁费等各项损失,共计1403635元（详见明细清单，具体数额以司法鉴定结论为准）；3、依法判决被告赔偿因其违约给原告造成的工程款利润损失（具体数额以司法鉴定结论为准）；4、依法判决由被告承担本案的全部诉讼费用。被上诉人延安市供销合作社向一审法院提起反诉请求：1、判令原告立即返还施工场地；2、判令原告返还被告已付的工程款170万元及利息（利息以170万元为基数,利率自2018年5月15日起按照央行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际返还之日止）；3、判令原告返还被告用施工场地经营产生的收益（按每日350元,自2019年3月26日计算至返还施工场地止）；4、本案诉讼费用由原告承担。

一审法院认定的事实：2018年，被告供销合作社就其老南区供销合作社旧址保护维修和环境治理工程（施工标段）进行公开招标，原告宏泽公司以17697222.39元的价格中标。同年3月12日，被告向原告发出了中标通知书。后原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：老南区供销合作社旧址保护和环境治理工程；工程地点：延安市宝塔区南郊柳林镇桥头西北处；工程承包范围，地下展窑、车库、室外工程（图纸所有内容）；工期总天数365天；合同价为17697222.39元；发包人违约情形；（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定、自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。承包人违约的情形（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定下采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程量不符合合同要求的；（4）承包人违反第8.9款（材料与设备专用要求）的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进行施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定下的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。合同签订后，被告支付给原告工程预付款170万元。2019年3月15日，被告向原告下发了进场通知，原告遂进场。原告进场后，并未实际开工，仅修建了围墙及地面覆盖。2020年5月9日，被告向原告发出《延安市供销合作社关于解除工程施工合同通知函》载明：“原告与被告就位于延安市宝塔区XX街道XX社旧址，关于落实（2013）延发改社会690号批文签订的《老南区供销合作社旧址保护和环境治理工程建设工程施工合同》。在原告2019年3月进入施工场地后，随即遭到延安市文物局监察大队以该《南区供销社旧址》属省级文物保护单位，如果需要修复保护和环境治理必须要呈报省文物局审批。为此，被告按照要求逐级呈报审批，却至今没有获得批准。期间，延安市文物局指派市文物研究所就该项目文物调查影响进行评估，结论是：该项目的实施对旧址本体安全影响严重，拒绝呈报省文物局审批。故此，被告正式通知原告，停止《合同》所批工程项目的一切施工作业，尽快搬离被告存放在施工场地所有一切工程施工材料和机械设备，结算之前工程施工发生的实际费用，解除原、被告之签订的合同。在此期间，发生的一切事故，均由被告负责”。另查，被告就上述工程至今未取得建设工程施工许可证。另查，原告在收到解除合同通知后未返还上述工地，并擅自在该工地内经营停车场。另查，原告申请的围墙部分工程鉴定，因原告未缴纳鉴定费，故其撤回鉴定申请。本案在审理过程中，原、被告均表示已解除了双方签订的上述《建设工程施工合同》。原告在占用被告上述工程施工场地时擅自经营停车场，现该施工场地未返还被告。以上事实有：中标通知书、《建设工程施工合同》、开工通知、开工审批表、建设工程规划许可证、《延安市供销合作社关于解除工程施工合同通知函》、围墙照片、《投标文件》、《资格预审申请文件》、170万元银行转账记录、停车照片及录像、停车收费二维码、付款凭证、法庭审理笔录、陕西秦军国防工业工程建设监理所终止鉴定告知书（陕秦军监终字2021第6号）等在卷佐证。一审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。被告在未取得建设工程施工许可证及省文物局的审批情况下，即向原告下发进场通知书，导致原告修建围墙、地面覆盖后不能实际开工，原、被告的合同目的不能实现，被告的行为已构成违约。原告主张的修建围墙工程款109830.82元，因原告未鉴定工程款数额，根据原、被告认可的修建围墙长140米、宽0.5米、高2.2米工程量及原告投标报价328.22元每立方米计算，上述修建围墙工程款应为50545.88元｛（长140米×宽0.5米×高2.2米）×328.22元每立方米｝。原告主张的赔偿其工人工资、塔吊租赁、办公场地租赁费等各项损失计1403635元，因原告进场后仅修建围墙及地面覆盖，其并未实际开工，无需大型设备及大量人工投入，且根据原告《投标文件》中《资格预审申请文件》注明，原告拟投入主要施工机械设备挖掘机、砼搅拌机、装载机、配料机等机械均属于原告自有。据此，原告该项诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。原告主张的工程款利润损失，因该损失属间接损失，且案涉工程并未实际开工，故该主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。原告地面覆盖的事实，被告虽予以认可，但原告在法庭辩论终结前并未主张该项费用，故本院依法不予审理。被告主张的返还工程款170万元及利息的反诉请求，因双方在合同签订后被告支付了原告170万元工程预付款，然工程并未开工，故在扣除原告修建的围墙费用50545.88元，原告应当退还被告工程款1649454.12元。被告主张原告返还施工场地经营产生的收益(按每日350元,自2019年3月26日实际计算至返还施工场地止)的反诉请求，根据被告提供的证据可以证明原告在占用被告施工场地时擅自改变场地用途经营停车场，原告应当就其收益返还被告，结合实际案情情况，原告应按每天200元计算收益，从原告提起讼时间2020年11月4日起计算至实际返还被告场地之日止，较为合理。被告在合同履行过程中，已构成违约，故其主张的利息损失，本院依法不能成立。综上，根据《中华人民共和合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）延安市供销合作社支付原告（反诉被告）延安市宏泽建筑工程有限公司修建围墙工程款50545.88元；二、原告（反诉被告）延安市宏泽建筑工程有限公司退还被告（反诉原告）延安市供销合作社工程款1700000元；三、原告（反诉被告）延安市宏泽建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内返还被告（反诉原告）延安市供销合作社位于延安市宝塔区XX镇XX社旧址保护和环境治理工程施工场地，并支付停车费收益（从2020年11月4日起，按每天200元计算至实际返还上述施工场地之日止）；四、驳回原告（反诉被告）延安市宏泽建筑工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）延安市供销合作社其他反诉请求。以上第一、二项折抵后由原告（反诉被告）延安市宏泽建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性退还被告（反诉原告）延安市供销合作社工程款1649454.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18921元，原告已预交，实际由被告延安市供销合作社负担1075元，原告延安市宏泽建筑工程有限公司承担17846元；本案反诉费10888元，被告已预交，由原告延安市宏泽建筑工程有限公司负担9000元，被告延安市供销合作社负担1888元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人延安市宏泽建筑工程有限公司认为一审判决认定事实错误，被上诉人延安市供销合作社构成违约，被上诉人应承担上诉人的经济损失及工程利润损失。上诉人延安市宏泽建筑工程有限公司在一审庭审中陈述其进场后修建了围墙及地面覆盖，并未正式开工，且上诉人提供的证据不能充分证明其主张的各项损失及赔偿依据，一审判决依据《投标文件》等证据认定上诉人主张的各项损失赔偿无事实和法律依据并无不当，故上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人延安市宏泽建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19645元，由上诉人延安市宏泽建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程晓元

审判员贺洁

审判员贾玉玉

二〇二一年十二月二十三日

法官助理刘媛

书记员刘荣荣

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