某某、云南国通电信工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云03民终1332号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年5月11日生，昭通市巧家县人，住昭通市巧家县。

委托诉讼代理人：沈军，云南华度律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南国通电信工程建设有限公司。住所地：昆明市官渡区人民东路***号附二院。

法定代表人：杨凤德，董事长。

委托诉讼代理人：郭东，云南云子宇靖律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：史红军，男，汉族，1949年12月3日生，住云南省昆明市官渡区。云南国通电信工程建设有限公司股东，原法定代表人。特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南国通电信工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2016）云0302民初5559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭于2017年8月21日开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人沈军、被上诉人云南国通电信工程建设有限公司的委托代理人郭东、史红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销麒麟区人民法院（2016）云0302民初5559号民事判决，依法改判支持上诉人***一审全部诉讼请求。2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人云南国通电信工程建设有限公司承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、上诉人***在2012年5月23日后并未离开施工工地。2、原判认定“后剩余工程由被告另行找人完成”无事实依据。3、上诉人***在签订合同后完成了全部工程，并于2013年2月1日与被上诉人云南国通电信工程建设有限公司指派的工作人员完成了已收工程款账目的初步结算。4、上诉人***主张的工程利润955400元未予查清。二、本案未过诉讼时效。在上诉人***与被上诉人云南国通电信工程建设有限公司民间借贷纠纷一案中，上诉人***主张借款就是被上诉人云南国通电信工程建设有限公司支付的工程款，同时还主张工程款与借款进行冲抵，但最终双方就工程款的结算未能达成一致意见，本案的诉讼时效自此中断，至起诉之日未过诉讼时效。

云南国通电信工程建设有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程价款955400元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年11月10日，被告将承建的中国移动云南省公司曲靖段的省干地埋光缆工程转包给原告，双方签订施合（2011）1110号《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工合同》。合同约定工程曲靖--陆良--师宗涉及2个段落，工期约6个月（2011年11月--2012年5月），工程单价为直埋光缆工程5万元/公里、新建光缆工程10890元/公里、附挂光缆工程4590元/公里、并挂光缆工程2700元/公里、利旧管道工程2880元/公里；约定项目实行原告全承包方式施工，不是单包工，由原告组建直埋光缆工程项目组，配备相关人员和办公设备，负责组织实施工程中的一切管理和施工，包括负责垫资资金、负责组织施工队伍、施工管理、负责协调赔补、负责验收、负责工程进度、质量、安全、负责竣工资料、负责进度款、终验款、尾款的申报等；约定原告必须有300万元工程建设资金保证，由双方进行双控，原告先打100万元垫资资金在原、被告双方双控的账户上，专款专用；约定竣工验收运行期结束前的半个月内，原告向移动公司提交竣工验收申请，移动公司组成竣工验收小组，对工程的试运行情况等进行检查，形成竣工验收报告，经批准后，移动公司与原告签署工程竣工验收证书。另约定付款原则是移动公司付款后才付原告的工程款，且按工程进度付款，保修期一年满，没有任何问题，移动公司支付质保金后，即向原告付清此款。合同签订后，原告没有按约定打100万元工程建设保证金到双控账户，原、被告双方于2012年1月18日、2月13日分别签订《协议》及《补充协议》，对保证金等事项作出重新约定，并约定原告所施工工程由被告组织人员负责做竣工资料，原告负责提供施工草图和接头测试资料。原告承包该工程后，将工程的陆良---师宗段转包给张孟忠施工，双方于2012年1月10日签订《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》，合同对工程单价约定为直埋光缆工程每公里37000元、利旧管道工程每公里2280元。原告承包工程后，于2012年1月底开始施工。2012年5月23日，原告在未完成承包工程、双方也未进行结算的情况下，就向被告提出申请要求被告派人主持工程工作，离开了承包工地。2012年8月22日，张孟忠完全撤出工程建设。2012年9月5日，监理单位深圳市都信建设监理有限公司向被告发出《监理工程师通知》，指出张孟忠负责的陆良--师宗段还有一系列工程没有完工，务必在9月底完工。后剩余工程由被告另行找人完成，工程于2012年10月15日实际完工，从此日开始，工程进入保修期。原告自工程开工之日起累计从被告处领取工程款1877050元。另查明，被告曾于2014年5月7日起诉原告民间借贷纠纷，法院判决原告偿还被告借款本金327000元，支付利息105409元，合计432409元。现该案在执行阶段。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告双方签订的《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工合同》、《协议》、《补充协议》，属双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。原告依据其与被告约定的直埋光缆工程、新建光缆工程、附挂光缆工程、并挂光缆工程、利旧管道工程等工程单价以及其与自己转包的施工队之间约定的工程单价主张利润差价955400元，但原告所举证据，仅就直埋光缆工程、利旧管道工程两项工程单价与张孟忠作了约定，对新建光缆工程、附挂光缆工程、并挂光缆工程的施工人、工程单价及相应工程量并未提供证据予以证实。原、被告间对工程未作结算，在之前被告诉至法院的案件中，法院已经主持双方作结算，但未果。原告未提供证据证实其实际完成的工程量，也未提供证据证实其向移动公司提交了竣工验收申请或提供过施工草图和接头测试资料，仅凭其与被告约定及与张孟忠合同约定要求被告支付工程价款，没有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告提交的证据不足以证实其主张，不予支持。另外，在庭审中，被告提出原告的起诉已过诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。从知道或者应当知道权利被侵害时计算。按照双方合同约定，付清款项的期限是保修期一年满。根据双方均认可的工程移交证书的记载，从2012年10月15日开始，工程进入保修期，则被告需于2013年10月15日前向原告付清款项。况且，原告一方自2012年8月22日即完全撤出工程建设，应当知道要求被告支付未付的工程款。据此，原告的诉讼时效期间至迟应从2013年10月15日起开始计算2年。原告于2016年11月29日提起本诉，已超过2年诉讼时效期间。原告在被告提出诉讼时效抗辩后，认为其在被告起诉其民间借贷纠纷案件时主张过抵销工程款，但经本院查阅（2014）麒民初字第1203号民间借贷纠纷案件材料，该案并未涉及本案原告诉请的款项，其辩解理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条之规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费13354元，由原告***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审庭审中，法庭向上诉人***释明，要求其明确主张的是工程欠款还是工程利润，上诉人***明确主张工程欠款。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第二百六十九条规定：“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”根据一、二审查明的事实，上诉人***与被上诉人云南国通电信工程建设有限公司签订施合（2011）1110号《2011年省干传送网工程光缆线路单项工程施工合同》，并将工程转包给张孟忠、徐建。上诉人***起诉要求被上诉人云南国通电信工程建设有限公司支付工程款，首先，上诉人***与被上诉人云南国通电信工程建设有限公司并未进行结算；其次，上诉人***也未提交证据证明其施工工程量及工程欠款金额，故其主张证据不足，不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13354元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　雷仙莲

审判员　　刁云霞

审判员　　余　瑾

二〇一七年八月二十三日

书记员　　张雪怡