重庆美欣园林景观工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2018）渝01民终33号

上诉人（原审被告）：重庆美欣园林景观工程有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇桥亭村五社，统一社会信用代码91500109203232282A。

法定代表人：明庆，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）:**。

委托诉讼代理人：**，重庆依斯特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，重庆依斯特律师事务所律师。

上诉人重庆美欣园林景观工程有限公司（以下简称美欣公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初8222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人美欣公司委托诉讼代理人**、***，被上诉人**及其委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

美欣公司上诉请求：1、撤销渝北区人民法院（2016）渝0112民初8222号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审法院认定被上诉人委托他人向上诉人缴纳履约保证金系事实不清，证据不足，被上诉人并未举示证据证明***有权代表上诉人收取该款项；2、涉案工程并未完成竣工验收，也未向发包人移交；3、上诉人举示证据证明**系上诉人员工，一审法院漏查该事实；4、一审判决适用法律错误；5、一审判决书未载明上诉人要求对公章进行司法鉴定的事实，也未载明是否同意鉴定申请；6、上诉人一审提起了反诉，一审判决书中也未载明，一审程序错误。

**辩称：***是上诉人的关联方，是公司监事，职务是财务人员，从双方交易习惯可以看出，被上诉人缴纳保证金是事实。双方也签订过劳动合同，但是并未建立实际劳动关系。上诉人一审并未缴纳反诉诉讼费。双方确实经过了验收结算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

**向一审法院起诉请求1.美欣公司支付**工程款960700元；2.美欣公司返还**保证金451263元；3.美欣公司支付利息（以1412000元为本金，从起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算至本清为止）。

一审法院认定事实：2014年，以统景旅游公司为发包人、美欣公司为承包人与签订《提档三标段施工合同》，双方主要约定：1.发包人将位于重庆市渝北区工程发包与承包人，承包人承包包括施工图示范围内植物移栽、新栽、水景码头基础、步道、生态停车场……行车道等工程；2.签约合同价为9025253.26元；3.计划开工日期为2014年6月10日，工期总日历天数120天；4.承包人应向发包人提供金额为合同价5%的履约担保；5.工程进度款按工程进度（月计量）予以支付，每月25日按发包人和监理公司审定的月完成投资额的70%支付工程进度款，在工程竣工验收合格后30日内支付至合同价款的85%……。

2014年6月16日，以美欣公司为甲方、**为乙方签订《内部经营承包责任合同》，双方主要约定：1.乙方从甲方承包提档三标段工程，乙方依照主合同（即甲方与业主所签订的施工合同、各项补充合同、会议纪要等）和本合同约定履行义务，甲方按照业主拨付的工程款扣除相关费用后支付乙方，盈亏由乙方自负；2.承包责任期限自签订本合同至工程内容全部竣工结算支付完毕；3.乙方承包所属工程均由自己优化组合人员、技术、设备和自有资金；4.工程款必须全额划入甲方银行账户，根据工程具体情况，业主每次支付工程款时，甲方按其应收工程款的4.27%收取管理费及其他税费，甲方在收到乙方提供的成本发票，并按约定收取管理费及税费后，将工程款划转给发票单位；5.乙方向业主交纳的履约保证金等交款收据原件交由甲方为质押履约保证金，乙方向甲方交纳的质押履约保证金，直至乙方承包工程竣工验收达到标准交付使用，并对民工工资、材料款等工程相关全部应付款支付完毕和民事责任纠纷终结后以及工程项目主要资料全部交甲方验收归档后，结算支付乙方。后**委托重庆德汇建筑劳务有限公司向美欣公司支付履约保证金451263元。

合同签订后，**自行组织进行提档三标段工程施工，该工程于2015年11月19日竣工验收合格，并于2016年11月19日交付统景旅游公司使用。美欣公司已向**支付其从统景旅游公司收取的第1、第2期工程（进度）款。统景旅游公司于2016年1月22日向美欣公司退还履约保证金451263元，并于2016年2月2日向美欣公司支付第3期工程（进度）款1005056元。

一审法院认为，美欣公司从发包人统景旅游公司承包案涉工程后，与**签订《内部经营承包责任合同》，约定由**“内部承包”案涉工程施工。双方当事人虽名为“内部承包”，但当事人未提供证据证明**系美欣公司员工，且美欣公司在资金、技术、设备、人力等方面给予支持或对工程施工过程及质量进行管理；相反，根据合同约定，案涉工程系由**自行“组织人员、技术、设备和自有资金”进行施工。因此，案涉工程不能认定为系“内部承包”，美欣公司实际是将其承包的全部建设工程转包给不具备施工资质的**，故双方《内部经营承包责任合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。**要求美欣公司返还已付履约保证金并赔偿自起诉之日起利息（损失）的请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但对于利率，一审法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。双方《内部经营承包责任合同》虽无效，但案涉工程经竣工验收合格，**作为承包人主张美欣公司参照合同约定支付工程价款，并赔偿自起诉之日起利息（损失）的请求，符合法律规定，统景旅游公司已付第3期工程价款1005056元，根据合同约定，美欣公司应付**工程价款962140.11元【1005056元×（1-4.27%）】，故对**主张工程价款960700元的请求，一审法院予以支持，但对于利率，一审法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆美欣园林景观工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付**工程价款960700元；二、重庆美欣园林景观工程有限公司在本判决生效之日起十五日内返还**保证金451263元；三、重庆美欣园林景观工程有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿**利息损失（以1411963元为基数，从2016年7月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项结清时止）；四、驳回**的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17508元，财产保全措施申请费5000元，合计22508元，由重庆美欣园林景观工程有限公司负担。

二审中，上诉人美欣公司举示了如下证据：1.劳动合同书，拟证明上诉人与被上诉人是劳动合同关系，且该劳动合同期限约定的是该工程完成之日；2.被上诉人向上诉人出具的私刻公章的报告，证明被上诉人承认私刻上诉人及统景公司公章且在竣工相应资料上加盖；3.公章鉴定申请和邮政快递单，拟证实上诉人在2017年11月24日向一审法官邮寄了公章鉴定申请，但一审法院没有采纳也未在判决书中表述，程序违法；4.兴业银行进账单，拟证明美欣公司向业主单位交纳了保证金。被上诉人**质证称：对劳动合同真实性认可，但不认可双方存在劳动关系，签订该劳动合同是为了规避双方签订的内部承包合同无效的问题，双方是挂靠关系；对证据2三性不认可；对证据3的真实性认可，但认为是一审判决后邮寄的；对证据4认可其真实性，但认为该金额与德汇公司转款给***的金额一致。

本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。另查明，上诉人在一审审理过程中曾提起反诉，一审法院于2017年2月28日就反诉立案。因美欣公司未在法定期间内交纳反诉案件受理费，一审法院依法裁定按撤回反诉处理；且二审审理中，双方当事人均认可***与德汇公司之间并无其他经济往来。

本院认为，关于一审程序问题。上诉人在提出反诉后未在规定期间预交诉讼费，一审法院裁定按撤回反诉处理符合法律规定。关于上诉人提出鉴定申请一审法院未采纳的问题，上诉人举示的邮政快递单显示上诉人于2017年11月24日寄出鉴定申请，而一审判决书的落款时间为2017年11月21日，且送达回证显示一审判决书已经于2017年11月23日送达**，因此上诉人是在一审判决作出后寄送的鉴定申请，一审判决未予评判不存在程序违法，上诉人的该项上诉理由不能成立。

关于**与上诉人是否存在劳动合同关系问题。虽然双方签订了劳动合同，但**未向上诉人提供劳动，上诉人亦未向**支付劳动报酬，因此双方不具有劳动合同关系的实质。

关于履约保证金。上诉人认为**委托德汇公司向***支付的款项不是履约保证金，本院认为，**委托德汇公司付款的金额与本案中发包方与承包方约定的履约保证金金额一致，而***系上诉人的股东且担任公司监事，上诉人未举示相反证据证实该款系其他用途，且二审中双方当事人均认可***与德汇公司并无其他经济往来，结合一般交易规则，被上诉人举示的证据能够达到高度盖然性标准，上诉人的抗辩主张无事实依据，不予支持。

关于案涉工程是否竣工及移交的问题。《竣工验收会议纪要》能够证实2015年11月19日建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同对案涉工程进行了竣工验收，并达成“本工程基本达到工程竣工验收条件”的结论；《整改回复》能够证实施工单位美欣公司就竣工验收会议上提出的问题进行了整改并由监理单位盖章确认；《建设工程档案移交书》能够证实2016年2月2日案涉工程相关档案已经移交给发包人统景公司；《统景三标段移交清单》证实案涉工程于2016年11月19日移交给统景两江酒店接收使用。现无证据显示发包方统景公司对工程竣工验收及质量提出异议，故一审判决认定项目竣工及交付的事实正确，上诉人的该项上诉主张本院不予支持。

关于上诉人提出对案涉相关文件中美欣公司、统景公司的公章进行鉴定的问题，本院认为因案涉工程已竣工验收并交付使用，发包方未对工程质量提出异议且发包方已经支付工程款并返还履约保证金的情况下，对公章真伪进行鉴定已无必要，故对上诉人的该项主张不予支持。

综上所述，美欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22508元，由上诉人重庆美欣园林景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年三月二十二日

法官助理***

书记员*超