某某与新疆元和利通投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新23民终712号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。

委托诉讼代理人：华龙，新疆金仕成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆元和利通投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路北二巷66号龙润锦城住宅区B栋15层2单元1502。

法定代表人：李崇准，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张玉贤，女，该公司文员。

委托诉讼代理人：张克能，男，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人新疆元和利通投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，因原审判决认定事实清楚但适用法律错误，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决书第一项，或改判上诉人不承担5万元违约金。事实和理由：一、一审判决认定上诉人违约的事实错误。1．工程承包后，在施工前应当进行工程图纸交接和技术交底，因工程图和技术交底耽误的期间，应当顺延工期。一审法院没有查明工程图纸交接和技术交底的时间，进而没有考虑应当顺延的工期，就认定上诉人工期违约，并判决上诉人承担违约金是错误的。2．工期顺延后已进入冬季，冬季施工应当取得冬季施工许可证，方可施工。一审法院没有查明被上诉人是否取得冬季施工许可证，就按双方签订的交工日期认定上诉人违约是错误的。3．冬季施工在没有追加冬季施工费用的情况下，工期还不顺延也是不合理的。综上，本案工期顺延后，工期并未违约，一审判决上诉人承担违约责任是错误的。二、一审判决上诉人承担违约责任，没有法律依据。1．上诉人作为自然人，没有施工资质，不能承包工程。因此，上诉人和被上诉人之间签订的通信铁塔塔基工程施工承包协议是无效的协议。无效协议的违约条款也是无效的。依据一个无效的协议判决上诉人承担违约责任，没有法律依据。2．被上诉人主张工期违约金的依据是“每拖延一天罚款总工程款的1%”的约定无效。罚款属于行政处罚，而行使行政处罚的主体只能是行政机关。因此延误工期罚款的约定因违法而无效。3．即便协议有效，根据双方约定，拖延工期也只能在消极怠工和无原因停工才能适用，而被上诉人并没有证明上诉人有消极怠工或无原因停工情况。综上，一审判决上诉人承担违约责任没有事实和法律依据，请求撤销或改判。

新疆元和利通投资有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。首先，一审中被上诉人已提供相关证据证明2018年10月2日施工人员已进场，并在施工之前进行了技术交底，不存在延期交付的情况。另根据合同附件图纸说明中第六条施工注意事项（17）项中明确说明“铁塔需待基础砼强度达到设计强度100%以上方可进行安装工作。待铁塔沉降观测验收合格后，桩身与塔桅之间采用C40微膨胀细石混凝土二次浇注，以上地脚螺栓裸露部分用C15细石混凝土浇注保护”，到目前二次浇注还没有做，视为没有完工。其次，上诉人只是作为承包人工头承包了工程施工合同的一部分，并且实际完成了部分工程量，合同也是在双方平等自愿的前提下签订的，根据最高人民法院关于审理建筑工程案件适用法律的规定，合同有效。即使合同无效，也不影响当事人合同中违约条款的效力。再次，双方约定的“每拖延一天罚款总工程款的1%”是对违约方的一种罚金标准的约定，与行政机关处罚行为无关。上诉人不顾自己违约事实，多次煽动现场施工人员到准东经济技术开发区管委会劳动保障监察大队和建设方以拖欠农民工工资为由聚集上访，给被上诉人造成名誉损失和经济损失。综上，请求依法维持原判。

新疆元和利通投资有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工期延误违约金78000元（650000元×1％×12天）；2．判令被告向原告支付税金14154元（税务局代开发票税率是4.718％，已支付费用300000元×4.718％）；3．判令被告向原告支付多次往返准东经济技术开发区的食宿费、车辆使用费6000元。

一审法院认定事实：2018年10月1日，原告元和利通投资公司与被告***签订了《通信工程服务框架协议》，协议约定由原告将承建的新建新疆天山铁道有限公司将军庙至黑山铁路专用线工程H标-通信铁塔塔基修建工程，转包给被告***承揽施工修建。双方对承包方式，工程款的支付，工程管理，双方权利义务，违约责任等做了约定。其中约定，工期为：2018年10月3日至2018年10月30日。协议第四条：工程款支付及结算方式为1、工程承包费用的结算标准如下：（1）施工费用，每座塔基施工费按人民币50000元（大写：伍万元整），共计13座塔基，工程总造价为650000元（大写：陆拾伍万元整）其中材料款约计150000元（大写：壹拾伍万元整），人工及管理费共计500000元（大写：伍拾万元整）。（2）支付方式：工程开工10日内甲方支付乙方施工费130000元（大写：壹拾叁万元整），待工程竣工并通过验收后由甲方支付乙方施工费220000元（大写：贰拾贰万元整），塔体安装完后甲方支付乙方施工费1l7500元（大写：壹拾壹万元柒仟伍佰元整），余款32500元（大写：叁万贰仟伍佰元整）作为质保金两年终验合格后支付给乙方。材料款由甲方直接和材料供应商结算。（3）乙方需提供符合甲方要求的劳务费发票，在甲方收到乙方发票后方可付款。其中约定，乙方服从甲方对工程进度、质量的管理，满足总工期目标和阶段目标的要求。乙方如在施工中消极怠工，无其他原因停工的，造成工期拖延，每拖延一天罚款总工程款的1％。另约定违约责任为：本协议生效后，双方均应严格遵守，任何一方违约，均须向守约方赔偿违约金人民币伍万元。原告于2018年10月15日向被告给付施工费130000元，由被告给原告出具收条一份。承揽工程施工过程中由于施工人员索要工资，原告与被告在五彩湾劳动监察大队协调下，由原告根据实际情况先向被告支付工人工资70000元，被告须保证将后续工程按设计及施工标准完成并协助甲方完成工程验收，双方在五彩湾劳动监察大队协调下签订了《补充协议》。并约定被告向原告提供劳务费发票，如未按要求提供发票，原告有权拒绝支付任何费用。协议签订当日原告向被告支付工人工资70000元，被告给原告出具收条一份。后来在工程未完工验收的情况下，被告安排施工人员到劳动监察大队信访，要求原告支付施工款，双方于2019年1月25日进行核算，被告已经收到原告给付的施工款和材料款共计515589.85元。被告给原告书写了承诺书，保证在该工程验收合格之前不再安排施工人员到劳动监察大队信访催要工程款。由于该施工未验收，原告没有给付完毕施工款，被告多次安排施工人员到劳动监察大队信访催要工程款。现原告以被告违反协议约定，造成其公司信誉受损，并造成经济损失为由，向人民法院起诉。一审法院认为，原告、被告提供了双方签订的《通信工程服务框架协议》、《补充协议》，对其真实性双方均无异议，一审法院予以确认。从该协议的内容反映，主要为劳务费和材料费等施工费的支付问题。其性质为承揽合同纠纷。该协议系双方当事人真实意思表示，且在自愿的基础上签订，该协议为有效合同，应当受法律保护，合同双方均应按照协议约定严格履行自己的义务。根据庭审查明的事实，被告施工的工程系由原告承包给被告，权利和义务的双方均应当按协议内容履行。庭审中证据可以证明该承揽工程尚未完全验收，被告未能按约定时间和要求交付（承揽成果）竣工工程。原告要求被告承担违约责任，有事实和法律依据。根据本案的实际情况，结合合同的约定、被告的违约程度等因素，原告主张被告承担违约金的数额确定为50000元。原告按照协议约定要求被告支付应缴纳税金款的请求符合双方的协议约定，应予以支持。原告其他诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、被告***于本判决生效后三十日内向原告新疆元和利通投资有限公司支付违约金50000元；二、被告***按约定向原告新疆元和利通投资有限公司支付应缴纳的税金款（以税务机关的纳税数额计算）；三、驳回原告新疆元和利通投资有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人签订的《通信工程服务框架协议》效力如何认定？根据中华人民共和国住房和城乡建设部2014年11月6日印发的《建筑业企业资质标准》专业承包序列资质标准13地基基础工程专业承包资质标准，实施地基基础工程需要具备地基基础工程专业承包资质，且自然人不能取得该资质。本案中上诉人与被上诉人签订的《通信工程服务框架协议》中约定施工范围为：将黑铁路专用线通信铁塔工程的铁塔基础、防雷接地、手孔井、一体化机柜基础施工图纸范围内全部作业内容（包工包料、竣工验收、克缺、质保），属于地基基础工程范围。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。本案中，上诉人作为自然人，没有相应的专业承包资质证书，不能成为从事建筑活动的主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故上诉人与被上诉人签订的《通信工程服务框架协议》符合该条第一项规定，应属无效，被上诉人依据无效合同主张的违约金于法无据，本院不予支持。另，案涉《通信工程服务框架协议》约定上诉人向被上诉人提供劳务费发票，因上诉人没有开具发票，税金固然没有实际产生，且合同约定是提供发票，支付税金不符合合同约定，被上诉人一审主张由上诉人支付税金没有事实与法律依据。一审法院判决上诉人***按约定向被上诉人新疆元和利通投资有限公司支付应缴纳的税金款（以税务机关的纳税数额计算）属判项不明，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初240号民事判决；

二、驳回被上诉人新疆元和利通投资有限公司原审诉讼请求。

一审案件受理费2136元，二审案件受理费1050元，共计3186元，由被上诉人新疆元和利通投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　郑洪彪

审　　判　　员　　　庄艳梅

审　　判　　员　　　孙青莲

二 〇 二 〇 年 六 月 十 三 日

法　官　助　理　　　马翔馨

书　　记　　员　　　邱文丽