某某、中国工商银行股份有限公司聊城分行等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁15民终1146号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年11月23日生，住聊城市阳谷县。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司聊城分行，住所地：聊城市昌润南路7号。 负责人：***，行长。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：****建设工程有限公司，住所地：德州市德城区东风东路114号广川街道办事处培训中心6楼602-605室。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，男，1973年6月10日出生，汉族，该公司员工，住聊城市阳谷县。 上诉人***因与被上诉人中国工商银行股份有限公司聊城分行（简称工商银行）、****建设工程有限公司（****公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初4790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁1522民初4790号民事判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在实际施工人对发包人、承包人工程造价不认可的情况下，未进行涉案工程造价的鉴定，属于认定基本事实不清。1.原审中，上诉人提交了***公司加盖公章的工程结算书，证实工程实际发生款项为161万余元，**公司当庭认可公章为其加盖，虽其辩称结算书为草底，但**公司未举证证明与作为实际施工人的上诉人在涉案工程中双方最终结算的价款数额。因上诉人与**公司结算书是本案中上诉人提起诉讼的证据基础，在上诉人举证证实工程款项实际发生额且**公司不能举出反证的情况下，原审法院未查明上诉人与**公司之间的结算数额，属于认定基本事实不清；2.原审判决认定“被告**公司与原告达成口头协议，约定该工程交由原告施工，工程款的计算方式为，在工商银行支付后，被告**公司在扣除一定比例的管理费后支付给原告”，但原审法院未查明上诉人与**公司之间是否约定工程款项计算标准、工程款项报审依据等，也正是因为**公司未以上诉人与**公司161万元的结算价格报审导致上诉人作为实际施工人权益受损发生本诉，原审未予查清便草草判决，属于认定基本事实不清；3.原审判决认定的对于上诉人原审提交的与**公司结算书中签证单14份（***、***签字）与项目管理公司出具的工行与**公司工程结算审核报告中只有签证单10份（***签字）的解释是“工商银行的解释为：银行并没有授权***负责该装修工程，且进行审核时，审核单位是现场丈量的工程量，其中没有***签字的工程”。原审判决的该认定仅仅依靠被告的辩解，而没有继续调查相关情况或考虑被告银行陈述的合理性。从双方提交的签证单可以看出，工商银行不止一次，存在让实际施工人将已经施工完成的部分重新拆掉并按其要求进行改造的情况，而工行辩称审核时第三方是现场丈量工程量，假设工行陈述属实，那么在施工过程中因工行更改要求安装又拆除的部分，第三方项目管理公司如何通过现场丈量予以计算。工行的辩解存在明显的不合理成分，而原审未予甄别既写入法院查明部分，属于认定基本事实不清。4.因本案是上诉人与二被上诉人就工程造价问题产生的争议，因工程造价问题属于专门性问题，法院应依据鉴定作为裁判的依据，而原审中，上诉人庭前多次与原审法官联系鉴定事宜，原审法官以当庭提交申请为名予以推辞，开庭过程中，原告提出鉴定申请后法院仍未予准许。上诉人认为，在被上诉人对上诉人原审举证的结算书数额不认可且结算书数额与被上诉人原审举证的结算审核报告数额不一致的情况下，对涉案工程进行工程造价的鉴定是查明本案基本事实的必要依据，原审法院未启动鉴定程序致使基本事实未查清致使判决认定基本事实不清，应予纠正。二、原审判决认定上诉人诉请没有法律依据错误，应予纠正。1.原审中，工商银行自认为涉案工程发包人、**公司自认涉案工程承包人。2.原审中，**公司认可上诉人为实际施工人。上诉人原审提交的收款凭证、质保金等亦证实上诉人为实际施工人。3.本案的发生是因**公司未依据其与上诉人161万余元的结算数额进行送审，上诉人作为实际施工人与被上诉人**公司、工商银行就工程款项的结算产生争议，因**公司怠于向发包人行使债权致使实际施工人产生损失。就以上三点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”原审中，上诉人作为实际施工人以承包人**公司、发包人工商银行聊城分行为被告提起诉讼并要求其承担支付欠付部分工程款项的诉请符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原审中，上诉人提交了相关证据证明自己的诉求及主张。上诉人提交证据证明发包人与承包人之间的结算结果损害实际施工人合法权益的，其结算结果不能对抗实际施工人，人民法院可根据实际施工人的申请，依据造价鉴定结论确定实际施工人应得的工程价款。故，上诉人的诉请有事实和法律依据，原审判决认定上诉人诉请没有法律依据错误，应予纠正。三、由于工商银行没有按照据实的工程量结算工程款，导致涉案工程的二十多名农民工工资至今没有完全发放到位。在农民工得知在一审中没有经过鉴定，在没有查清实际工程量的前提下直接判原告败诉后，二十多名农民工更是情绪激动。农民工朴实的认为自己干了多少活就该拿多少钱，现也急迫请求二审法院依法启动鉴定程序，在查清实际工程量后，拿到自己的血汗钱。四、原审判决书出现多处笔误，说明原审法院在文书制作过程中不严谨，影响裁判文书的权威性和司法机关的公信力。最严重的笔误是原审判决书的作出日期，文书载明作出时间为“二○二○年十一月十日”，文书显示的作出时间比真正作出的时间提前了一年，在人民法院赫然的红章下显得格外刺眼。另外，文书第五页倒数第二行中“原告起诉已经超过了法律规定的损失生效”，应是“诉讼时效”的笔误；被告**公司的“宸”字在判决书被告名称及判决书内容中写成了“辰”字。上诉人认为，跃然纸面的错误，显示出裁判文书的制作不严谨，影响法院在老百姓严重的权威，与“努力让人民在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的要求相去甚远。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，为查清案件事实，请求二审法院依法启动鉴定程序，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款的规定，依法裁判，保障上诉人合法的实体权利。 工商银行辩称，一、答辩人将涉案工程依法发包给具有资质的**公司，且依据双方认可的《审核报告》全部支付完毕工程款。二、答辩人与***无任何关系，答辩人的合同相对方为**公司，***不应列答辩人为一审被告。1.涉案全部工程已审计，且答辩人已按依法审核的工程造价将全部工程款结清。2.连带责任必须有当事人约定或者法律的明确规定。参照山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条规定：“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。”答辩人并未与***签订合同，即便***为实际施工人，***应向合同相对方**公司主***，***在本案中主张答辩人应对所欠工程款承担连带清偿责任，无事实和法律依据，依法不应予以支持。综上，***要求答辩人承担责任，无法律依据，依法应予驳回。 **公司辩称，我们公司是根据与工商银行签订的施工合同，由工商银行指定的审计公司出具审计报告来进行结算。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同支付工程款项659950.09元及利息（以659950.09元为基数，自2018年4月20日起至实际付清款项之日止，按全国银行间贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月31日，工商银行为甲方，**公司为乙方，签订建筑装饰工程施工合同，合同约定工商银行将位于莘县城区原址装修工程承包给**公司施工，工程价款为980108.43元，工商银行指派职工***为驻工地代表，具体负责施工事宜，合同第5.7条约定工程质保期为2年、第6.2条约定工程量按照实际发生工程量据实结算、第6.3条约定施工过程中设计变更或者甲方要求的变更，以变更资料及双方签证据实结算、合同第6.6条约定了工程款的支付方式。后**公司又与***达成口头协议，约定该工程交由***施工，工程款的计算方式为，在工商银行支付后，**公司在扣除一定比例的管理费后支付给***。在施工完毕后，2018年4月，***制作了《中国工商银行聊城莘县支行装饰工程结算书》，注明该工程投标让利后价款980108.43元、签证增加部分价款59289.97元（应为595286.97元）、广告部分价款42098.2元，合计价款1617496.6元，***将该结算书交给**公司，**公司在该结算书及其签证单上加盖了公章，对于加盖公章的事实，**公司的解释为，该《计算书》只是一个草底，具体工程款应当以审计部门审计结果为准。2018年4月20日，翰景项目管理有限公司出具《中国工商银行股份有限公司聊城分行莘县支行营业室原址装修工程结算审核报告》，该报告显示施工单位原送审值为1090070.42元，经审核审定值为957546.51元，在***提交的《中国工商银行聊城莘县支行装饰工程结算书》中记载有签证单14份，其中包含***、***共同签字的签证单和***单独签字的签证单、***单独签字的签证单，在《中国工商银行股份有限公司聊城分行莘县支行营业室原址装修工程结算审核报告》中记载有***签宇的签证单10份，对于剔除的只有***签字的4张签证单，工商银行的解释为：银行并没有授权***负责该装修工程，且进行审核时，审核单位是现场大量的工程量，其中没有***签字的工程。后工商银行按照该审核被告将涉案工程款按照合同约定支付给**公司，**公司也按照与***的口头约定支付了***的工程款，到2020年12月10日，**公司将该涉案工程的质保金39656.32元支付了***。***以审核报告数额低于**公司《计算单》数额659950.09元，二被告没有按照实际施工工程量进行审核为由来院起诉。另查明，***没有取得施工资质。 一审法院认为，本案二被告签订的《建筑装饰工程施工合同》，不违背法律规定，为有效合同，受法律保护。**公司在取得涉案工程的承包权后，又将该工程交由不具有施工资质的***进行施工，违背了法律强制性规定，其口头约定无效。本案二被告约定的工程款计算方式和支付方式，对双方具有法律拘束力、***要求二被告按照其提交给**公司的《结算书》支付工程款，因该《结算书》没有获得工程发包方工商银行的试可，***请求没有事实和法律依据，其诉讼请求无法获得一审法院支持，如果***认为二被告之间的审核报告侵犯了其作为实际施工人的权益，也应当通过其他诉讼解决；至于工商银行主张，***起诉已经超过了法律规定的损失生效，因该案工程款最后支付的时间为2020年12月，故***起诉没有超过诉讼时效，对工商银行的这一辩解理由，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5200元，由原告***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明，一审判决书第一页第十一行、第十七行，第二页第一行、第八行、第九行、第十行，“三辰”更正为“**”；第五页倒数第二行“损失生效”更正为“诉讼时效”；制作时间根据一审卷宗材料更正为“二〇二一年十一月十日”。以上均为笔误，不影响案件事实认定。本院二审查明的其它事实同一审查明的一致。 本院认为，关于上诉人***施工的工程量应如何确定的问题。***与**公司之间未签订书面合同，**公司主张其与***之间约定按照银行指定审计公司的审计报告进行结算；***在一审庭审中也认可其负责案涉全部工程，**公司扣除管理费后将全部工程款给他。***向**公司提交的《计算单》仅为预结算。工程完工后，翰景项目管理有限公司对案涉工程进行了审计，建设单位、施工单位均在《工程结算造价核定总表》上签字并**确认，应以此结算审核报告作为认定工程量的依据。 关于二被上诉人是否尚欠上诉人工程款的问题。工商银行已按照翰景项目管理有限公司出具的《中国工商银行股份有限公司聊城分行莘县支行营业室原址装修工程结算审核报告》中审核审定的工程款全部支付给了**公司，**公司也按照其与***的约定支付了工程款，并将质保金支付给了***，现就案涉工程已不欠付***工程款。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　贾　琼 二〇二二年四月二十九日 法官助理　马　征 书 记 员　***