***盘山国际风景旅游开发区管理委员会、***等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终1568号 上诉人（原审被告）：***盘山国际风景旅游开发区管理委员会，住所地沈阳市棋盘山开发***路88号。 法定代表人：***，系管委会主任。 委托诉讼代理人：***，系辽宁同方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月29日出生，汉族，现住沈阳市大东区。 委托诉讼代理人：***，系辽宁瀛律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，1969年6月26日出生，满族，系***妻子，住。 原审被告：辽宁创兴建设工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山东路26-1号。 法定代表人：***，系公司经理。 上诉人***盘山国际风景旅游开发区管理委员会（以下简称：棋盘山管委会）与被上诉人***、原审被告辽宁创兴建设工程有限公司（以下简称：创兴建设工程公司）财产损害赔偿纠纷一案，沈阳市浑南区人民法院作出（2021）辽0112民初18051号民事判决。棋盘山管委会不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。案件现已审理终结。 棋盘山管委会上诉请求：撤销一审民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一、判决上诉人承担赔偿责任无事实依据。 按上级关于棋盘山4A标准整改提升工作要求，上诉人棋盘山管委会对租赁合同已经到期的承租业户进行专项治理。治理过程中，未造成被上诉人财产损坏，案涉机井就在原处，无任何损坏。 二、判决上诉人进行赔偿事实证据不足。 1、确认上诉人支付打井费用39,840元证据不足。被上诉人提供了所谓施工单位“抚顺市顺城区明然钻井队”出具的证明材料，但该公司并未出庭作证，被上诉人亦未提举打井支付费用凭证、施工合同等相关证据，判令上诉人承担打井费用属于证据不足。 2、一审认定被上诉人存在锦鲤等观赏鱼、救生衣、帐篷、水上乐园围栏及整改房屋费用等项损失，仅系依据被上诉人提交的证人证言及照片，且在提举的照片不能直接体现上述损失数据的情况下，判决赔偿无证据支持。 三、损失额未经鉴定机构确认。一审酌定锦鲤等观赏鱼、救生衣、帐篷、水上乐园围栏及整改房屋损失50,000元，价格过高。 ***辩称：请求驳回上诉，维持原判。原审法院审理认定了以下五个方面的事实。 一、被上诉人***从2006年开始同合伙人**共同租赁棋盘山开发区晚枫水上乐园，续签合同到2019年10月15日止。 二、上诉人棋盘山管委会在2019年10月11日根据景区4Ａ级标准建设要求，对辖区景点进行三个月的整改。召集了各景点承租人开会，让承租人出资进行整改，各景点开始停业。***原审出示了棋盘山风景区对照4Ａ级标准整改方案的通知，证人**证实2019年4月20日收到整改通知，***边营业边整改。2019年5月8日，管委会通知停业并接管了水上乐园。 三、2017年4月15日，***根据景点需要，征得水上乐园领导同意，出资39,840元，打机电井一眼。 打井队证实，上诉人接收后，对该井进行了管理和使用，创兴建设工程公司代理人王增中承认了修理该井电机事实。 四、上诉人未履行通知义务，擅自清拆，给***造成了12项财物损失，合计损失达180,700元。***向法院提供了财产损失明细表和6张财产损坏照片。 五、***依法申请了财产损失司法鉴定，法院三次摇号，鉴定机构均以财物灭失无法确定为由，退回申请。造成鉴定不能，完全是上诉人的责任。 ***财产损失，按当时市场价格180,700元，完全是上诉人两大过错所致。 过错一：上诉人违反了公序良俗，拆除水上乐园未依法进行善后处理或对财产登记，方官僚主义，滥用职权。 过错二：上诉人将工程发包给辽宁创兴工程公司，在拆除水上乐园将游乐设备、移位鸭头船时，上诉人明知相关财物系***个人财产，却不履行告知义务，搬迁人员野蛮拆移，造成损坏。上诉人虽不认账，但未向法庭出示相关证据证明。***对棋盘山管委会主张的2021年9月17日书面告知事实不予认同。 原审确认***财物损失是正确的，可错误的引用了民法典1173条过失相抵的规定。***对拆除游乐园没有过错。请求二审法院查明事实，**裁决。 创兴建设工程公司未提交二审参诉意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、由二被告赔偿给原告造成财产损失180,700元；二、由二被告承担本案诉讼费用。 2006年，原告与**合伙经营***盘山开发区晚枫水上乐园。出租人：***盘山晚枫餐饮娱乐中心。合同到期后，晚枫餐饮娱乐中心由棋盘山文化产业集团有限公司接管。***与该公司续签了6个月的合同。2019年4月11日，***与棋盘山文化产业集团有限公司又签订了6个月租赁合同。 在租赁期间，棋盘山管委会于2019年10月11日按省旅游厅要求为达到4A级标准对区域内所有景点进行三个月的整改。***就开始停业了。原告于2020年9月初出差办事，不知什么原因各经营网点由公司统一接收了。在没有通知的情况下，棋盘山管委会指使被告创兴建设工程公司机建班将***的娱乐用品拉走堆放他处。游乐园内水被抽干，19,570尾观赏鱼被捞走。同学关建知情后于2020年9月19日给***打电话，并发视频通知***。***于9月24日返回，找到棋盘山名胜区经营管理有限公司领导，他说：是创兴建设工程公司干的。 因游乐用品全部损坏、2017年4月15日出资39,840元挖建的机井也被棋盘山名胜区经营管理有限公司接管并使用，侵害了所有权人的权利。2021年9月17日，该公司领导开会决定，建议通过法律程序解决。 为维护合法权益，原告提起本案诉讼。 棋盘山管委会一审辩称，棋盘山管委会并未实施侵权行为，未造成***的损失，***请求赔偿180,700元无事实依据。2020年，根据上级关于棋盘山4A级标准整改提升工作要求，棋盘山管委会负责棋盘山景区的专项治理工作。因***与案涉场地出租人***盘山文化产业集团有限公司达成的租赁合同至2019年10月15日已经到期，未向出租人返还该场地，同时存在经营不规范等情形，棋盘山管委会对***占用的场地进行整治。其中，棋盘山管委会将***的6只鹅头脚踏船、两艘竹排拉运至指定地点存放，目前仍在该地点，可以向进行返还，不存在财产损害赔偿的问题。棋盘山管委会并未实施其他损害***财产的行为。***的诉讼请求无证据支持，应予驳回。 创兴建设工程公司一审辩称，公司在2020年9月28日与棋盘山风景名胜区经营管理公司签订《建设工程施工合同》，就棋城区域生态环境综合治理，合同期限2020年9月16日至2020年10月31日。合同生效后，遵照合同内容清理现场，发现有娱乐设施、游船等妨碍施工案。棋盘山风景名胜区经营管理公司要求运到指定地点存放，公司人员未擅自动用有关物品。2021年5月，工程竣工，撤出现场。原告赔偿事实及请求与我公司无关。 一审诉讼期间，原告提供证据如下： 1、营业执照复印件一份，证明原告经营合法。棋盘山管委会对证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议，执照无法看出原告方系经营者。创兴建设工程公司认为该证据与公司无关。 2、租赁协议复印件三份，证明2019年4月份管委会要求按照规定由承租人对承租的企业进行改造。2019年5月8日管委会统一收回个人承租企业，管委会统一裁改。 棋盘山管委会认为2013年和2014年的协议真实，无异议，合法性、关联性有异议，不清楚该两份协议，只知道2019年4月份签订的协议，该协议已经到期，出租人文化集团公司并没有后续签署场地使用协议，原告的三份协议不能证明原告的举证目的。 创兴建设工程公司认为该证据与公司无关。 3、证人证词一份，证明2019年4月份开始被告棋盘山管委会要求所有承租人进行整改，2019年5月8日棋盘山管委会统一接收承租人承租的项目，进行统一拆改。 棋盘山管委会对该证据三性均不认可，证人未到庭。 创兴建设工程公司认为该证与公司无关，当时公司尚未进场。 4、证明一份，证明原告在经营期间2017年4月15日打机井花费39,840元。 棋盘山管委会对该证据三性均不认可，证人未到庭，井仍然存在，管委会未实施侵权行为，没有掩盖和拆除。创兴建设工程公司认为水泵已经损坏，公司是更换水泵后使用了，但水泵在公司撤场时并未拆除，金额应当包含水泵款项。 5、2019年10月11日通知一份，证明管委会要求按照上级要求进行整改。棋盘山管委会、创兴建设工程公司对该证据均无异议。 6、原告和创兴建设工程公司工作人员**通话录音记录一份，证明承认物品损坏，同意赔偿，金额未达成一致。 棋盘山管委会对该证据三性均有异议，主张该证据属于未经被录音方同意录制，不合法，工程公司没有权利代表我方与原告协商赔偿，不管其承诺数额多少，均不予认可。创兴建设工程公司认为虽进行过协商，但没有结果。 7、告知书一份，证明2021年9月6日召开协调会，被告工程公司在场。原告要求赔偿可以经过法律诉讼程序处理。 棋盘山管委会对该证据真实性、合法性没有异议，告知书针对原告做出的，工程公司是否在场不清楚。创兴建设工程公司认为该证据不清楚。 8、财产损失清单一份、照片一组，证明损失金额为80,700元，损失物品情况。 棋盘山管委会对损失清单三性不予认可，原告自行制作，不是财产损失相关证据。照片并非拆除当日拍摄，未客观反映拆除现场。 被告辽宁创兴建设工程有限公司对该证据认为不清楚。 9、**证词一份，证明2020年9月19日到水上乐园发现水塘水被抽干，鱼苗没有了，物资、物品损坏情况。 棋盘山管委会主张证人未出庭，对证据三性不认可。创兴建设工程公司认为该证据不清楚。 10、与产业集团工作人员***信聊天记录一份，证明2020年实际营业的情况。棋盘山管委会对该证据三性均不认可。创兴建设工程公司对该证据没有异议。 棋盘山管委会一审提供俯瞰图一份，拟证明除了船只外没有其他原告提及的财产损失情况。 原告质证主张现场物品情况同其提交的清单一致，不存在被告说的仅有船只的情况。创兴建设工程公司对该证据没有异议。 创兴建设工程公司一审提供协议一份、中标通知书一份，拟证明创兴建设工程公司与管委会签订协议及进场时间。 原告、棋盘山管委会对该证据认为没有异议。 根据当事人陈述和审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2013年4月11日，原告***与案外人***盘山晚枫餐饮娱乐中心签订《租赁协议》一份，约定***盘山晚枫餐饮娱乐中心将棋城园区内棋仙池水面租赁给原告用来经营水上步行球项目，经营期限2013年4月11日至2013年10月30日，租赁费2,000元…。2014年4月5日，原告与***盘山晚枫餐饮娱乐中心签订《租赁协议》一份，约定，***盘山晚枫餐饮娱乐中心将棋城园区内棋仙池水命租赁给原告用来经营水上步行球项目，经营期限2014年4月5日至2014年10月30日，租赁费2,500元，双方还约定了其他内容。 2017年4月15日，抚顺市顺城区明然钻井队受原告指示，在棋城院里小水库旁水上乐园打深井一口，打井费用一共39,840元。此费用由水上乐园承包人***一次性支付完毕。 2019年6月19日，原告与***盘山文化产业集团有限公司签订《棋盘山风景区步行球场地使用合同书》一份，约定：使用项目：步行球场地，经营地点：棋城院内，使用期限自2019年4月1日至2019年10月15日。使用费3,000元。合同书有***盘山文化产业集团有限公司**及代表人**签字，由原告签名、按捺手印。 2019年10月11日，棋盘山管委会（原机构名称：沈阳市棋盘山风景名胜管理局，其行政职能于2021年9月14日由棋盘山管委会承继）按省旅游厅要求为达到4A级标准对区域内所有景点进行三个月的整改。召集经营业户开会，决定由个人出资整改，按公司制定的标准进行验收，原告遂开始停业。2020年9月初，原告出差办事，在没有通知的情况下，棋盘山管委会指示创兴建设工程公司进入现场施工。原告提供的照片显示，创兴建设工程公司将竹排2艘和鹅头脚踏6艘移动到他处。原告在现场原有锦鲤等观赏鱼若干，救生衣、帐篷、水上乐园围栏及整改房屋设施等，上述物品现均已灭失。因赔偿争议未能达成一致意见，原告诉至法院。 另查明，原告申请对其财产损失进行鉴定，但三次随机选定的鉴定机构均因损失物品已灭失，双方争议较大，未能进行鉴定。 再查明，沈阳市棋盘山风景名胜区管理局与被告创兴建设工程公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称棋城区域生态环境综合整治工程施工、工程地点沈阳市浑南区棋盘山风景区。计划开工日期2020年9月16日，计划竣工日期2020年10月31日。…合同注明的签订时间为“2020年9月28日”。 一审法院认为，根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案系财产损害赔偿纠纷，现原告***提供营业执照复印件，租赁协议复印件、证人证词、证明、2019年10月11日通知、原告和被告工程公司工作人员**通话录音记录、告知书、财产损失清单、照片、证人证词、原告与产业集团工作人员***信聊天记录等证据；被告棋盘山管委员会提供俯瞰图证据；被告创兴建设工程公司提供《建设工程施工合同》等证据，上述证据及当事人的陈述相互印证，可以证明原告与被告棋盘山管委会签订《棋盘山风景区步行球场地使用合同书》，经营期限2019年4月1日至2019年10月15日。2020年9月28日，沈阳市棋盘山风景名胜区管理局与被告创兴建设工程公司签订《建设工程施工合同》，计划开工日期2020年9月16日，原告在2020年4月17日还在讨论是否进行签字事宜等，可见原告一直在进行经营。根据原告所提供的证据，可以确定原告打井一口，支付费用39,840元，原告的财产损失主要包括原有锦鲤等观赏鱼若干，救生衣、帐篷、水上乐园围栏及整改房屋费用等损失。因上述财物已经灭失，多次选择的鉴定机构均无法鉴定确定具体的损失数额，参照原告提供的证人证言及照片等材料，及原告提供的财产损失明细等证据，酌定为50,000元，以上合计89,840元，故原告主张被告棋盘山管委会赔偿损失的请求，对其合理部分予以支持。 对于原告主**排及鹅头脚踏移动船的赔偿请求，因被告创兴建设工程公司已经将上述竹排和鹅头脚踏移至他处保管，故原告的该项请求，法律依据不足，不予支持。 原告主张被告创兴建设工程公司承担赔偿责任，因二被告签订有《建设工程施工合同》，创兴建设工程公司系履行合同行为，原告所提供的证据不能证明双方系共同侵权人，故原告该项请求，不符合法律规定，不予支持。 同理，对于被告棋盘山管委会提出不同意承担全部赔偿责任的抗辩主张，因棋盘山管委会在与原告合同未到期时，在未取得原告同意的情况下，擅自采取措施，导致原告财产损失，即使双方合同已经到期，亦应妥善处理合同终止后的相关财产移除租赁场地等事宜，故被告棋盘山管委会的该项抗辩意见，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百八十四条之规定，判决如下： 一、被告***盘山国际风景旅游开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告***财产损失89,840元； 二、驳回原告***本案的其他诉讼请求。 如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3,914元，由原告***负担1,969元，由被告（***盘山国际风景旅游开发区管理委员会）负担1,945元。 二审期间，被上诉人提举证人**到庭，**证实内容与***一审提交的**书面证词一致。棋盘山管委会主张证人**系***亲属，相关证言失实，不应采信。 综合当事人诉讼陈述及对在案证据的审核质对。本院对一审法院认定的案件基本事实，再予确认。 本院认为，棋盘山管委会与创兴建设工程公司订立《建设工程施工合同》，委托对棋城区域生态环境综合整治施工。期间，创兴建设工程公司施工人员对***使用的景区场地进行了清理等事实客观存在。因对现场设施清理存在争议，***提起本案诉讼。 一审中，根据***提供的证据及当事人诉讼陈述，法院确定案涉的清理区域内存在人工机井一口，游船及相关物品若干。 ***主张棋盘山管委会对其经营现场的清理活动导致其遭受财产损失高达180,700元。棋盘山管委会否认相关损害事实，但因在拆迁搬运中，棋盘山管委会及具体施工人创兴建设工程公司均未能有效记录现场施工情况，不能提供有力证据证明现场物品拆运及无锦鲤等观赏鱼存在的事实，故一审法院参照***提供的图片、资料等证据，酌定***存在89,840元财物损失，判决棋盘山管委会进行赔偿，亦系在综合考虑经营业户生产实际、平衡各方当事人经济利益基础之上做出的裁判，有事实依据，符合法律规定，并无不当。现有证据条件下，棋盘山管委会请求变更一审裁判意见的上诉主张，欠缺事实依据，依法不应支持。 综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,914元，由***盘山国际风景旅游开发区管理委员会承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　田　华 审 判 员　宋　刚 二〇二三年三月九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 本案裁判所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。