彭克水、安徽新昊建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民终652号

上诉人（原审原告）：***,男,1964年3月5日出生,汉族,住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：陈杰，安徽睿正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽新昊建筑工程有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海区黄甫山路大店工业园大店工业聚集区管理委员会旁，统一社会信用代码91340100577056869H（1-3）。

法定代表人:杜震,该公司总经理。

委托诉讼代理人：米潇，北京京师（合肥）律师事务所律师。

原审被告：费维余,男,1972年8月15日出生,汉族,住安徽省肥东县。

原审被告：张国勇,男,1965年10月4日出生,汉族,住安徽省肥东县。

上诉人***、安徽新昊建筑工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2020)皖1622民初6347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判新昊公司向***支付工程款865892元及损失953174元，判决新昊公司承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一审法院对案件事实认定不清、程序违法。本案是建设工程纠纷，一审法院在审理时查明了我方是实际施工人，也已进场施工，并完成了项目的基础及一层施工工作。一审审理时上诉人与被上诉人对现有工程量的工程款出现争议，上诉人提供了计算方式及工程款数额，被上诉人也提供了自己的计算方式及工程款数额，但双方均不认可对方的计算结果，在此情况下，一审法院不仅不查明，反而回避了该问题。我方在一审时先后两次向法院邮寄了工程造价鉴定申请书，但一审法院却置之不理。我方认为一审法院在案件的审理上存在程序问题，我方的损失也是明确可查的。我方在项目施工时是借款来购买工具、原料，支付工人工资等费用。我方支付了几十万元来购买施工使用的模板，但因发包方原因，工程停工，模板只能一直保留在工地上，现因时间久远，已不能再次使用，上述模板的价值为56万元。我方在施工时还帮被上诉人的项目部垫付了吊车费用2900元，塔吊工资26000元，以及因工人受伤而产生的赔偿费用31000元。上诉人从项目停工之日就一直在等待复工，因此上诉人在一年的时间里没有外出工作，参考之前的收入，一年的误工费用约为24万元。上诉人从项目开始时就借款施工，为此也支付了高额的利息。结合被上诉人拖欠的款项数额，上诉人认为被上诉人应支付上诉人利息，利息499174元。综上，请支持上诉请求。

新昊公司辩称：一审法院的程序是合法的，判决书是在开庭后进行的判决，是合法的，***认为判决是仓促的、造成程序违法是无法界定的，没法界定什么是仓促什么是不仓促的，这个上诉理由不成立。一审法院的处理也是合法的、恰当的，这个问题不是关于工程量以及工程款的数额，在本案中不是焦点问题，而是举证责任归属问题。根据法律规定，谁主张谁举证，应该由一审原告举证，在原告举证不能的情况下，一审判决是正确的。我方认为关于工程造价的证据应该在立案之前或者开庭之前取得。***的损失是不明确的，同时难以查证，因为在一审中，***并没有针对他所列举的各项损失提供证据证明，所以一审法院没有支持也是有法可依的。

张国勇的答辩意见同新昊公司。

新昊公司上诉请求：依法改判驳回***对我方关于返还保证金的诉求，上诉费由***承担。事实与理由：一审判决我方承担保证金返还义务缺乏事实依据，我方认为***诉求的保证金与我方没有关系，没有任何证据能够证明已将70万保证金打入我方账户，一审判决我方承担返还责任事实不清，证据不足。

***辩称：一审法院关于保证金返还相关事实及法律适用正确，依法应予维持。作为新昊公司授权的两个原审被告，收取我方相关保证金的行为应当由新昊公司承担。

张国勇辩称：***和费维余是亲戚，他的保证金打到费维余账户上。我在项目上是实际现场负责人，也是费维余的合伙人。所有打的保证金打到费维余那，没有打到公司和我的账户上。我本人和公司没有收到***的钱。

***一审诉讼请求：1.判令三被告返还***保证金76万元；2.判令新昊公司支付***工程款865892元及损失953174元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：***从新昊公司处分包案涉工程，并签订木工班、钢筋班分包合同协议书，合同约定木工班履约保证金50万元、钢筋班履约保证金20万元，***已经实际交付保证金70万元，且张国勇、费维余出具收条。张国勇系新昊公司案涉工程项目负责人，其行为系职务行为。案涉工程未完工，且双方未最终结算工程价款。

一审法院认为，***与新昊公司于2018年5月1日签订的工程分包合同协议书系无效合同。***没有承包案涉工程的资质，因此分包协议书无效。合同虽然无效但新昊公司收取的履约保证金应当返还。根据合同的相对性履约保证金是新昊公司收取应当由新昊公司偿还，张国勇、费维余对此款项不承担责任。案涉工程未完工、也未结算，***也未能提供证据证明工程价款及损失，其主张工程款865892元及损失953174元的诉讼请求仅是其单方计算，不予支持。被告在诉讼过程中主张案涉工程款已经全部给付，且多支付了397848元，应当从工程保证金中予以扣除，其主张仅是单方计算，不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告安徽新昊建筑工程有限公司于本判决生效后10日内返还原告***保证金70万元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27432元，减半收取13716元，由原告***负担8316元，被告安徽新昊建筑工程有限公司负担5400元。

双方当事人二审均无新证据提交。

本院查明事实同一审。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决新昊公司承担保证金返还责任是否正确，驳回***工程款及损失的诉求是否适当。关于保证金返还责任的承担主体问题。案涉施工合同是张国勇、费维余以新昊公司名义与***签订，新昊公司一审中认可张国勇是新昊公司的项目负责人。2018年4月8日的保证金收条上，张国勇以项目部名义签名确认收到***保证金70万元。基于张国勇项目负责人的身份，一审认定张国勇签约收取保证金的行为构成职务行为，判决新昊公司承担保证金返还责任不违反法律规定，本院予以维持。关于一审驳回***工程款以及损失的诉求适当与否的问题。根据法律规定，***应在一审中明确其据以起诉的基础事实并提交相关证据证明。根据在卷证据，***一审所举的三组证据中并无涉及其诉求的工程款是如何计算、计量得来，也不能证明其所主张的90余万元的损失。二审中，本院要求其明确诉求金额的计算依据，***仍然不能就工程款计算依据明确回答，称需庭后回复；就所主张的工程款所包含的施工范围，***的陈述也存在明显不合理之处。上述事实表明，直到二审，就本案诉求金额以及诉讼基础事实，***自己尚未理清，不能固定，举证也明显不足。***称一审中递交了评估鉴定申请，经查阅一审卷宗中***的书面申请，该申请鉴定事项、范围均不明确、具体，笼统的请求对工程现状进行工程造价鉴定；鉴于本案诉求以及待证事实范围因***自身原因未能固定，鉴定事项、范围不具体，一审法院未予启动造价评估程序不违反法律规定。综上，一审法院驳回***所主张的工程款及损失的诉求并无不当，***可待理顺其基础事实及诉求后，完善证据，另行主张。***、新昊公司的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31972元，由***负担21172元，安徽新昊建筑工程有限公司负担10800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　安翠香

审 判 员　王艳东

审 判 员　黄战营

二〇二一年三月二十日

法官助理　高辛冉

书 记 员　李遨宇