某某与某某坤、中国新兴建设开发有限责任公司（原中国新兴建设开发总公司）建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市南沙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0115民初2813号 原告：***，男，1971年4月8日出生，汉族，住广州市天河区， 委托诉讼代理人：***，广东锐锋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广深律师事务所律师。 被告：**坤，男，1956年8月27日出生，汉族，住广州市番禺区， 委托诉讼代理人：***，广东***律师事务所律师。 被告：中国新兴建设开发有限责任公司（原中国新兴建设开发总公司），住所地北京市海淀区太平路44号，统一社会信用代码911100001018866215。 法定代表人：***。 被告：中船黄埔文冲船舶有限公司，住所地广州市黄埔区长洲街，统一社会信用代码914401011905004191。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系公司律师。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 第三人：江***钢结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区***工业园运煤路，统一社会信用代码91320312739599947R。 法定代表人：***。 原告***与被告**坤、中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）、中船黄埔文冲船舶有限公司（以下简称中船公司），第三人江***钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告**坤及其委托诉讼代理人***，被告中船公司的委托诉讼代理人***、***已到庭，被告新兴公司及第三人鑫鹏公司经本院合法送达未依时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.被告**坤向我方支付工程款共计290379元及逾期付款的违约金（逾期付款违约**290379元为本金，按月利率百分之二点五计算，自保修期满之日即2016年6月20日计至偿清之日止）；2.被告新兴公司及中船公司对以上工程款及逾期付款违约金承担连带责任；3、本案所有保全费、诉讼费由三被告承担。事实和理由：**坤以新兴公司的名义承包了中船公司龙穴厂区扩建涂装车间工程，并将该工程中的钢结构工程分包给我方。我方通过鑫鹏公司承接了该钢结构分包工程，并于2015年1月16日与**坤签订了《建设工程专业分包合同》，该合同约定该工程名称为“龙穴厂区扩建涂装车间工程钢结构工程分包”，工程地点为“广州市南沙区龙穴岛”，钢结构造价为人民币6100000元，另屋面压型板以下2、3、4三道工序另外计价，以每平方米40元按工程量面积计算，**坤不按分包合同约定支付工程款时按月息2.5%补偿我方资金占用费。合同签订后，我方己经依约竣工完成并交付分包合同工程。依据分包合同该分包工程的工程款分为固定价和屋面压型板以下2、3、4三道工序按面积计价两部分。其中固定价部分为6100000元，屋面压型板以下2、3、4三道工序完工面积为3990平方米，计159600元（40×3990=159600），**坤应付总工程款为6259600元（6100000+159600=6259600）。但是经我方多次催讨，**坤至今尚欠工程款290379元。**坤挂靠新兴公司承接和分包案涉工程，新兴公司作为被挂靠单位，***对**坤欠付的工程款及违约金承担连带责任。中船公司是案涉工程的建设单位应在欠付工程款范围内对**坤欠付的工程款及违约金承担连带责任。综上，**坤拒不支付我方工程款欠款，新兴公司及中船公司也未能依法承担相应的付款义务，严重损害了我方合法权益，故诉至法院。 被告**坤辩称：1.我方已足额支付了合同价款，且已结算支付完毕，不存在尚欠工程欠款的情形。根据《建设工程专业分包合同》约定钢结构造价6100000元，我方已支付了工程款6127082.53元。合同性质实质是总包干合同，当时双方加上合同第二条第二小点的内容“屋面压型板另计价按工程量实做的面积计算，每平方米40元”的原因是***提出发包方的施工图里没有该部分施工项目内容，应另行计算，但当时双方已谈妥“如果图纸确实没有的话就把这部分增加上去，因为如果属于漏项，发包方也应当补给我们的，如图纸里有标示，第二小点的内容就不予结算了”，当时我方在自身合同下面也标示了说明不作计价，期后双方经确认图纸里清楚标注了增加的内容，由于合同也签了，口头也承诺了，故此双方不再把第二小点的内容计价了。在工程交付使用后，***一直也都没有要求结算这部分的工程款，***的主张没有依据，违反了诚实信用原则。2.退一步讲，即使该屋面压型板真的约定另行计价，***也没有依据合同向我方递交结算报告和结算资料，我方何来拖欠工程款一说。根据合同约定，***应主动向我方提供有关工程竣工结算报告及完整的结算资料，但至今未提供，发包人也数次要求分包人提供以上的资料才可进行工程结算，但分包人不配合也不提供，我方无法核实工程量，***所列的这部分计算只是单方面计算的，从未与我方进行工程计量结算的核实。如果***主张的工程量与其真实的实际施工量一致的话，根据***在诉讼中提交的数值，经核对施工图纸工程量初步计算，与***主张的有出入，但出入不大，为免双方讼累及扩大支出损失，我方可以认可***在庭审中提交的该屋面压型板工程量，但仍然认为合同为包干合同，该部分工程量已包干在内，不需要另行支付。3.***要求按月息2.5%补偿其资金占用费没有任何事实和法律依据，应予以驳回。合同为包干合同，我方没有逾期支付结算工程款。退一步讲，根据上述分析，***未按合同约定递交分包工程竣工结算报告及完整的计算资料进行工程竣工结算，我方不可能掌握关于屋面压型板的实际工程量清单，因此客观上也无法与***核实该部分工程量予以结算，该责任在于***，我方行为没有违反合同，也符合工程结算的常规流程，不存在拖欠工程款问题。***所主张的“按月息2.5%补偿资金占用费”是依据合同第十二条的约定，该条款约定明确，而本案诉争情况并不存在***无法施工或无法开工的情况，***要求按此计算钢材成品或货款资金占用费没有依据。4.***所主张的实际不是钢材成品货款的资金占用费，而是工程竣工结算价款，我方存在违约行为的话，也仅应按逾期支付工程竣工结算价款的合同约定来承担违约责任，我方即使存在违约，也仅应当按合同第十二条约定进行赔偿和顺延工期，而***并没有提出造成其损失的依据，更何况未结算的责任是***造成的，我方不应承担赔偿损失的违约责任。 被告新兴公司未答辩。 被告中船公司辩称：1.我方与***无合同法律关系。就涉案项目，我方与新兴公司签订《龙穴厂区扩建涂装车间工程施工总承包合同》，是发包人与承包人的关系。就该项目我方未再与其他任何单位及个人建立合同法律关系。2.我方已按合同约定支付工程款。2016年8月，我方与新兴公司及监理公司等签署了《工程结算审定签署表》确认工程结算价款为32534491.6元，我方于2014年10月至2016年11月向新兴公司汇出23笔已付清。3.我方不存在欠付工程价款，不需承担其他责任。根据上述**我方已支付了所有工程款，至此我方已履行完合同项下所有义务，且双方在此项目上不存在任何争议。 第三人鑫鹏公司未答辩。 经审理查明：2014年9月，中船公司（发包人）与新兴公司（承包人）签订《龙穴厂区扩建涂装车间工程施工总承包合同》，内容为：一、工程概况（一）工程名称：龙穴厂区扩建涂装车间工程施工总承包；（三）总建筑面积约8772平方米。二、工程内容及承包范围（一）承包范围：施工招标文件及全套施工图纸内容所确定的龙穴厂区扩建涂装车间工程施工总承包。（二）工程内容：1.扩建涂装车间施工设计图纸所载明的建筑、结构、电气、给排水、消防、动力、暖通等及风雨棚施工设计图纸所载明的建筑、结构、给排水、电气等工程及总承包相关服务及拆除工程。……四、合同工期施工总工期300日历天。预计2014年10月11日开工，2015年8月6日完工。六、合同价款合同总价32751986.87元。其中安全文明施工费1769425.39元。本合同价费用组成如下：1、龙穴厂区扩建涂装车间工程施工总承包29170747.86元，龙穴厂区扩建涂装车间风雨棚3581239.01元。 2014年10月10日，**坤（项目承包人）就上述工程与中国新兴建设开发总公司第四公司南方公司（承建单位）签订《建设工程项目管理目标责任书》。**坤提供其2014年11月至2016年6月的社保缴纳记录，单位均显示为中国新兴建设开发总公司广州分公司。 2014年11月，新兴公司（承包人）与鑫鹏公司（分包人）签订《建设工程专业分包合同》，内容为：鉴于中船公司（发包人）与中国新兴建设开发总公司（承包人）已经签订《龙穴厂区扩建涂装车间工程承包合同》，现承包人和鑫鹏公司就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。第一条、分包工程概况。建设单位名称：中船公司，工程名称：龙穴厂区扩建涂装车间工程钢结构工程分包。分包工程内容（见招标文件或报价清单）：1、按主合同中所载明的全套图纸中属钢结构部分的内容组织施工（主合同是指中船公司与新兴公司签订的）（分包的项目内容见附表一至四）；2、按分包单项工程计价表所载明的项目内容组织施工及深化设计。3、其他如水电、装修、土建、消防、防雷、栏杆、扶手、设备安装等在单项工程计价表及说明书中未列出的项目不在本合同的施工范围。钢结构部分仅含与网架及钢桁架有关的预埋件，……，不含网架球下的吊杆、龙骨、吊顶、天花及桁架下面的3㎜及以上厚度的钢板。第二条、分包合同价款。1、钢结构造价：6100000元。2、屋面压型板以下2、3、4三道工序另外计价：40元/㎡，工程量按实做面积计算。第三条、工期。开工日期：本分包工程定于2015年1月18日开工；竣工日期：1、3#、4#、5#车间钢结构工程定于2015年4月20日竣工；2、风雨棚网架工程定于2015年5月20日竣工。第四条、工程质量标准。本分包工程质量标准双方约定为合格。第六条、双方的权利和义务。5、承包人的工作。（7）负责驻加工厂监造人员的交通费用、以及在施工现场所需的第三方检测费用，如检测不合格，检测费用由分包单位负责，并返工到合格。第九条、工程价款与支付。2、合同价款的支付2.1承包人向分包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：无工程预付款：钢桁架开始加工时，甲方付50万元给乙方，三个车间网架加工完毕甲方再付50万元给乙方。2.2承包人向分包人拨付工程进度款的办法和时间：按当月完成工程量的80％（每次扣除预付款50万元）支付工程进度款；所有工程完工后一个月内付到85％；竣工验收后的一个月内付到95％；剩余5％作为质量保修金。完工后五个月内验收，如不能验收则按合格工程进行结算。2.3保修金：工程5％保修金在保修期满一个月付清。第十一条、竣工验收及结算。1、竣工验收1.1分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定由分包人提供竣工图的提交日期：工程完工后5天内。2、竣工结算及移交2.1分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款调整方法，进行工程竣工结算。2.2承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。3、质量保修3.1在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，分包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修并承担保修费用。保修期限为（以总包工程项目竣工日期算起）1年。3.3本分包项目的保修费为分包工程结算总价的5%，应在工程结算时从结算款中预留，待保修期满后30内返还。第十二条、违约、争议。1.1当发生下列情况之一时，视为承包人违约:（1）承包人不按分包合同的约定支付工程预付款、工程进度款，导致施工无法进行；因钢构为一次性全部投入，本项目工期发包人要求又紧，如分包人按本合同加工完成钢构件费非因乙方自身原因而乙方无法开工，甲方在第二个月应付该钢构成品的货款，否则，按月息2.5%补偿乙方资金占用费用。（2）承包人无正当理由不按分包合同的约定支付工程竣工结算价款；（3）如因发包人原因导致承包人无法及时、全面、适当履行本合同的，不视为承包人违约，分包人无权要求承包人就此承担违约责任。**坤于承包人栏签名捺指模，***于分包人委托代理人栏签名。 就上述合同签订的过程，*****其向**坤报价，**坤接受报价后并提供了合同，双方签署上述合同，在签约过程中**坤**其是挂靠新兴公司。**坤**其将合同及图纸交给***，合同约定总报价为610万元，包括双方争议的涉案部分工程。**坤**其是受新兴公司委托与***签订上述合同，但未提供相应的委托材料。 签约后***组织进场施工，*****涉案工程于2015年5月20日完工，**坤对此不予确认，并**涉案工程2015年8月6日竣工并交付业主。中船公司确认包括涉案工程在内的整个工程在2015年8月6日竣工并交付使用。 2016年8月8日，中船公司（发包单位）与广州市黄埔建设监理有限公司（监理单位）、新兴公司（承包单位）、中科信工程造价咨询（北京）有限责任公司（审核单位）签署《工程结算审定签署表》，记载龙穴厂区扩建涂装车间工程施工总承包审定结算金额为32534491.60元。中船公司提供了工程款汇款凭证证明其已支付完毕工程款，***及**坤对此予以确认。 2019年9月12日，***委托广东锐锋律师事务所律师以向新兴公司注册地邮寄方式向新兴公司、以短信方式向**坤发出《律师函》，内容为“……**坤挂靠新兴公司承接工程，新兴公司是被挂靠的单位，依法对以上**坤先生欠付的工程款承担连带责任。鉴于此，我们郑重向新兴公司及**坤先生提出如下要求：请在接到本律师函之日起七日内将上述290379元工程款支付***先生。……” 诉讼中，***、**坤对以下事实存在争议：一、涉案工程款结算金额问题。***认为结算款应为合同所约定的钢结构造价6100000元+诉争的屋面压型板以下2、3、4三道工序工程款159600元（工程量3990㎡×40元/㎡），***主张的屋面压型板以下2、3、4三道工序工作量面积3990平方米，**坤对此不予确认，***申请对该部分面积进行测绘，在**坤出具书面意见确认上述面积后，***撤回了测绘申请。**坤主张为合同约定的总价6100000元。二、**坤向***支付的涉案工程款金额。在本案第一次庭审中，***确认收到工程款5969220.53元，在之后的庭审中以单据统计有误为由**其收到的工程款为5902800元。**坤主张已支付的工程款为6127082.53元，并就双方存在争议的以下5笔款项提交了以下证据证明：1、2015年8月31日代付钢结构租车费45360元，**坤提交的证据《委托书》载明“现委托新兴公司王总代付汽车吊租赁费（鑫鹏钢结构租用吊机）45360元”，***在该委托书上签名并注明“同意此款。”***确认该签名的真实性，并**委托书的收款方未向其及委托人主张过该款项。2、2015年10月14日支付钢结构工程款100000元，**坤提交的号码为55855303的支票载明金额为100000元、用途为钢结构款，该支票收款人处有***签名。***对其签名确认，并**是案外人拿了**坤的支票由于不能兑换，所以将支票给***兑换，由于***与上述案外人是朋友关系，***将100000元给付案外人，并将支票退还**坤换取了号码为55855303的支票，但对该事实无证据证明。3、2015年10月14日代付检测费20000元，**坤提交的号码为55855305的支票载明金额为20000元、用途为付检测费，该支票收款人处有***签名，**坤另**其对检测内容及结果不清楚，是检测站过来收取检测费的，***向其**过代交检测费，后由工程款抵扣。***确认有发生该笔检测费，是对涉案工程的检测，但根据合同第6条第5项的约定应由**坤承担。4、2015年11月27日支付工程款1901060元，**坤提交的号码为55855322的支票载明金额为800000元、用途为钢结构工程款，该支票收款人处有***签名。***确认有收到上述款项中的1900000元。**坤**当时付款有1060元的尾数未写上，但未提交证据证明。5、2016年代付GZZX-20150041合同劳务管理费57862元，**坤提交的编号为GZZX-20150041的《劳务分包合同》及《收据》，上述合同载明合同双方为鑫鹏公司与广州市卓锌建筑劳务有限公司，工程名称为龙穴厂区扩建涂装车间工程，合同总价为1012005元等；《收据》出具单位为广州市卓锌建筑劳务有限公司，内容为“今收到**坤***钢结构工程公司支付GZZX-20150041合同税费和管理费57862元。”***认为上述合同与本案无关联，且未实际履行，对合同及收据均不予确认。**坤**该款项是其与***电话协商后由其代付的，但未提交证据证实。 诉讼中，***向本院申请财产保全，本院根据***的申请于2020年4月2日作出（2020）粤115民初2813号民事裁定书裁定“冻结被告**坤、中国新兴建设开发有限责任公司（原中国新兴建设开发总公司）名下银行存款290379元或者查封、扣押其他等值的财产。”保全费1972元。 本院认为：因***、**坤均为不具备涉案工程施工资质的个人，双方签订的《龙穴厂区扩建涂装车间工程施工总承包合同》因违反了法律的强制性规定，应为无效合同。结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是涉案工程结算价款如何确认、**坤已支付的工程款金额及剩余工程款应由谁支付，本院对此阐述如下： 关于第一个争议焦点。虽然涉案的《龙穴厂区扩建涂装车间工程施工总承包合同》无效，但***已经完成了涉案工程且已经竣工验收并交付使用，故**坤应参照合同约定给付工程款。参照上述合同第二条约定“1、钢结构造价：6100000元。2、屋面压型板以下2、3、4三道工序另外计价：40元/㎡，工程量按实做面积计算。”双方明确将涉案工程区分为两部分，钢结构部分总价为6100000元，屋面压型板以下2、3、4三道工序另外计价。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉请请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**坤主张屋面压型板以下2、3、4三道工序工程款已包含在6100000元的造价中，明显与上述合同约定相悖，亦未提交证据证实其主张，本院对其该抗辩意见不予采纳。结合***、**坤确认钢结构部分工程款为6100000元、屋面压型板以下2、3、4三道工序面积为3990平方米，参照合同约定的单价，故涉案工程的结算款应为6259600元（6100000元+3990㎡×40元/㎡）。 关于第二个争议焦点。***、**坤对**坤实际支付的工程款金额存在争议，对双方争议的5笔款项，本院评判如下：其一，根据**坤提交的证据《委托书》有***的签名确认并注明“同意此款”，号码为55855303的支票注明用途为钢结构款且有***签名，同时***对其主张的该笔钢结构工程款的支票系其向案外人付款后向**坤所退换的事实并未举证证明，故对**坤主张的代付钢结构租车费45360元、钢结构工程款100000元应计算为本案工程款，本院予以确认；其二，参照双方合同约定根据施工现场所需的第三方检测费用由**坤承担，**坤主张***同意由工程款抵扣该检测费，但未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果，故该笔检测**约应由**坤承担；其三，就**坤主张在2015年11月27日支付工程款1901060元，***仅确认收到1900000元并已计入其所确认的已收工程款，并未收到双方争议的差额部分1060元，**坤未举证证实其有支付该1060元，故本院采信***所确认的金额，同理，就其所主张的代付GZZX-20150041合同劳务费57862元，**坤未能举证证实该款项有经过***同意，对其主张该笔款项应抵扣***工程款的意见，本院不予采纳。综上，结合***确认收取了工程款5902800元，故**坤已向***支付的工程款应为6048160元（5902800元+钢结构租车费45360元+钢结构工程款100000元）。 关于第三个争议焦点，涉案工程已在2015年8月6日竣工并交付使用，**坤作为合同相对方尚欠***工程款211440元（6259600元-6048160元），***主张其支付该部分款项合理有据，本院予以支持，对其主张超过该金额部分，本院不予支持。根据查明的事实，***在签约时已明知**坤是挂靠新兴公司与其签约，新兴公司并非涉案合同的相对方，故其要求新兴公司承担付款责任没有依据。根据中船公司提交的证据，其与新兴公司就涉案工程已结算并付清工程款，***要求中船公司在欠付工程款范围内就本案主张的款项承担连带清偿责任没有事实依据，本院不予支持。**坤至今未向***支付上述剩余工程款，给对方造成了一定的损失，故对其主张的利息，本院予以支持。***主张在完工日期即2015年5月20日起扣除一年的保修期起算利息，但就该完工时间并未举证证实，故参照双方合同约定，利息的起算时间应以涉案工程的竣工2015年8月6日后保修期满之日即2016年8月6日起算为宜，且利息应在2019年8月19日以前应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准计算，在该日后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告**坤应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款211440元及利息（以工程款211440元为本金，从2016年8月6日起计算至实际清偿之日止，其中2019年8月19日之前按中国人民银行同期一年期贷款基准利率标准计算，该日以后按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准计算）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2828元，由原告***承担769元，被告**坤承担2059元；保全费1972元，由原告***承担536元，被告**坤承担1436元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年十二月十六日 书记员　　***