重庆源之梦装饰工程有限公司与某某某某提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝02民终1584号

上诉人（原审被告）：重庆源之梦装饰工程有限公司，住所地重庆市万州区白岩书院65号，统一社会信用代码915001010517341005。

法定代表人：金生武，男，1963年9月1日出生，汉族，住重庆市万州区，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：何虹东，重庆渝万律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，女，1987年1月23日出生，汉族，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：谭小中，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：牟方树，男，1967年10月10日出生，汉族，住重庆市万州区。

上诉人重庆源之梦装饰工程有限公司（简称源之梦装饰公司）因与被上诉人***、牟方树提供劳务者致害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人源之梦装饰公司的委托诉讼代理人何虹东、被上诉人***的委托诉讼代理人谭小中、被上诉人牟方树等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

重庆源之梦装饰工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判源之梦装饰公司不承担赔偿责任。主要事实和理由：一、源之梦装饰公司举示的调查笔录、装修合同、录音资料等证据，能够证明拆除飘窗系***与装修工人自行商谈，不属于源之梦装饰公司的承包范围，故牟方树拆除飘窗的行为不是为源之梦装饰公司提供劳务，源之梦装饰公司不应当承担赔偿责任。二、***是受其丈夫陈友中指示而下楼，陈友中指示错误，应承担相应的责任；且***站在花园入口处即可防止他人进入拆除飘窗的作业面下方，而***却选择站在飘窗拆除面的垂直区域下面，将自身置于高度危险区域，在本案中过错程度严重，一审判决源之梦装饰公司承担70%的赔偿责任不当。三、***未提供持续误工的证据，第二次鉴定报告虽然改变了第一次鉴定报告的伤残等级，但第一次鉴定时伤残等级已经客观存在，故一审以第二次鉴定报告的前一日确定误工期限不当；***未举示接受康复治疗的事实，一审支持其康复费不当。

被上诉人***答辩称，***与源之梦装饰公司订立装修合同，源之梦装饰公司指派牟方树进行施工，为避免拆除飘窗时误伤他人，牟方树叫***下楼照看，致***受伤，牟方树系代表公司履行职务的行为，应当由源之梦装饰公司承担赔偿责任。***下楼的目的是避免他人被拆除飘窗掉落的物品砸伤，一审判决源之梦装饰公司承担70%的责任，责任划分适当。一审认定***的误工费和康复费符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人牟方树答辩称，其在一审中已经说清楚了，坚持其在一审中的意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令源之梦装饰公司、牟方树连带赔偿***残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、内固定物取出手术费、整形手术费、康复费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害赔偿等共计192516.03元；2.诉讼费由源之梦装饰公司、牟方树承担。

一审法院认定事实：***丈夫陈友中与源之梦装饰公司签订《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》，由源之梦装饰公司对***所有的位于重庆市万州区江南第一城B区8号楼2605房屋进行装修。2016年9月5日，源之梦装饰公司派装修工人牟方树进场施工，在打掉次卧飘窗时，陈友中叫***到楼下帮忙看一下过往行人，让过往行人注意安全。***到达指定地点，其丈夫打电话核实后便叫牟方树开砸飘窗，打下的杂物将***脸部及肩膀砸伤，***被送往重庆三峡中心医院住院治疗，于2016年10月1日出院，住院26天。出院诊断：1.鼻面部外伤；2.鼻骨、鼻中隔骨折；3.上颌骨骨折；4.右侧锁骨肩峰端骨折；5.右侧肩胛骨肩峰骨折。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，进食清淡饮食1月；2.我科门诊随访，待患者面部坏死皮肤结痂后考虑进一步行瘢痕整复术；3.三月内患肢禁止负重，1周后骨科门诊随访。根据骨科意见采取后期进一步治疗及行相应功能恢复锻炼；4.我科耳鼻喉科随访。***住院期间支出住院医疗费78402.24元。源之梦装饰公司垫付80000元，由***丈夫陈友中出具收条一份、借条一份，其中2016年9月13日收到75000元，2016年9月27日收到5000元。

2016年11月22日，***委托重庆市渝东司法鉴定中心对伤残程度、内固定去除费用、面部瘢痕及鼻部畸形整形费用、康复费用、出院后的护理时限、出院后的营养时限进行鉴定，鉴定意见为：1.***鼻部外伤导致左侧鼻翼畸形的伤残程度系九级伤残；上颌骨骨折导致轻度张口受限的伤残程度系十级伤残；颜面部残痕的伤残程度系十级伤残；右侧肩关节运动功能受限的伤残程度系十级伤残。2.***后期手术取出其右侧锁骨内固定物的住院手术治疗费用预估人民币壹万贰仟元，住院时间约需三周，出院后尚需休息一月。3.***后期可行颜面部瘢痕微晶磨削治疗和鼻部畸形整复手术的住院手术治疗预估人民币伍万元，或以实际发生为准。4.***本次外伤的康复费用及后期复查费用预估人民币伍仟元。5.***本次外伤出院后的部分护理时限评定为叁个月为宜。6.***本次外伤出院后的营养时限评定为伍个月为宜。***支出鉴定费4200元。

源之梦装饰公司不认可***提供的鉴定意见，申请对***提交的鉴定报告中载明的所有委托鉴定事项进行重新鉴定，一审法院委托重庆市渝万司法鉴定所进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见：1.***因外伤致面部瘢痕的伤残等级为十级；右侧肩关节功能丧失（25%以上）的伤残等级为十级。2.***的后续治疗（取内固定物）费用大约需12000.00（壹万贰仟）元左右或以实际治疗费用为准。3.***面部瘢痕整形费用及鼻部畸形矫形手术治疗费因现有资料不充分，无法做出较为准确具体费用评估，建议以实际治疗费用为准。4.***的康复治疗费用大约需4000元左右或以实际治疗费用为准。5.***出院后的护理时限建议确定为出院（2016-10-1）后60天左右。6.***需加强营养辅助治疗的时间建议确定为出院（2016年10月1日）后90天左右为宜。源之梦装饰公司支付鉴定费5000元。

***育有两个子女，陈某某1于2009年3月24日出生，陈某某2于2014年9月18日出生。

一审法院认为，对于双方有争议的事实：牟方树为谁提供劳务？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，源之梦装饰公司提出，在***与源之梦装饰公司签订的装修合同及设计图上可以看出，***房屋次卧的飘窗并不在本次装修工程内，且源之梦设计师付小艳与牟方树的通话记录以及牟方树的调查笔录、谭春松的调查笔录均可以证明打飘窗工程系牟方树与***丈夫陈友中单独商谈，与源之梦装饰公司无关。审理认为，在陈家坝派出所对***丈夫陈友中、牟方树做的询问笔录中无法看出打飘窗的工程系陈友中与牟方树私下协商的，双方在询问笔录中均没有提及工程价格和价款的支付方式。源之梦装饰公司向牟方树、谭春松做的调查笔录以及电话录音，因二位被调查人与源之梦装饰公司有利害关系，且牟方树在庭审中对调查笔录和电话录音均不认可，谭春松没有正当理由未到庭作证，因此对源之梦装饰公司提交的调查笔录和电话录音不予采信。源之梦装饰公司提交的证据不能证明飘窗的去除工程系***丈夫陈友中与牟方树的私下约定。在***丈夫陈友中与源之梦装饰公司签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》第3页第（八）项约定：“合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程款按实结算。”该合同中的约定可以看出双方在履行合同的过程中，施工内容变更、实际工程量增减是在合同约定范围内的，双方在装修过程中，增加飘窗去除这项内容是在合同允许范围内的，牟方树虽系临时工，但源之梦装饰公司派其去***家进行施工，牟方树的行为表现为履行职务或者与履行职务有内在联系，其行为应当认定为从事雇佣活动，因此牟方树是为源之梦装饰公司提供劳务，牟方树在从事雇佣活动中致人损害的，源之梦装饰公司作为雇主应当承担赔偿责任。***到楼下帮忙照看坠落物时未做好安全注意和保护的工作，对损害的发生也存在一定过错，也应承担相应责任。结合本案案情，根据***受伤的成因及经过，确定由源之梦装饰公司承担70%的赔偿责任，***自行承担30%的责任。

对***的损害赔偿范围和数额，确认如下：1.医疗费78402.24元，有票据佐证，予以确认。2.残疾赔偿金，***虽系农业家庭户口，但其一直居住在城镇，并在城镇购买了住房，残疾赔偿金应按城镇标准计算，确认为65142元（29610元/年×20年×11%）；被扶养人陈某某1生活费11567.05元（21031元/年×10年×11%÷2）、被扶养人陈某某2生活费18507.28元（21031元/年×16年×11%÷2）。综上，残疾赔偿金确认为95216.33元。3.因***面部瘢痕整形及鼻部畸形矫形手术治疗未实际进行，且鉴定意见也建议以实际治疗费用为准，因此上述费用待***实际治疗后再另行主张，本案不作处理。4.误工费，***未提交证据证明其从事的行业及收入情况，其主张120元/天过高，酌情认定为80元/天，误工天数计算至定残前一日（即2017年4月5日），天数为212天，误工费确认为16960元（80元/天×212天）。5.护理费，***未举示证据证明住院期间雇请了护工，住院期间的护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬确定为100元/天，期限为26天，住院期间护理费确定为2600元（100元/天×26天）；结合***的伤情和鉴定意见，其出院后的护理应为部分护理依赖，护理期限为60天，出院后的护理费确定为3000元（100元/天×60天×50%）。6.住院伙食补助费，***主张住院期间的伙食补助费1300元（50元/天×26天），符合相关法律规定，予以支持。7.取内固定物手术费12000元，有鉴定意见佐证，予以确认。因取内固定物手术住院天数未确定，住院产生的误工费、护理费和住院伙食补助费，***可待实际发生后再行主张。8.康复费4000元，有鉴定意见佐证，予以确认。9.营养费，结合医嘱，酌情认定1500元。10.鉴定费，***支付的鉴定费4200元，源之梦装饰公司支付的重新鉴定费5000元，双方各自支出的费用由各自承担。11.交通费，结合***的伤情和住院期限，酌情支持500元。12.精神抚慰金，结合***的伤情和双方的过错程度，酌情支持3000元。以上十二项损失共计218478.57元，***承担64643.57元，源之梦装饰公司承担153835元，源之梦装饰公司已垫付80000元，品除已垫付的费用，源之梦装饰公司实际应赔偿***73835元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由重庆源之梦装饰工程有限公司赔偿***本次损伤的各项费用共计73835元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1973元，由***承担592元，重庆源之梦装饰工程有限公司承担1381元。

二审中，源之梦装饰公司申请证人谭春松出庭作证证实：付小艳（源之梦装饰公司设计师）通知他到万州区江南第一城B区8号楼2605房屋装修，主要负责打线槽等。付小艳建议房主将飘窗拆除，房主本来准备自己找人拆除飘窗，但没找到人，就与他们带去的石匠牟方树商谈，在协商价格时，他与付小艳没参与。房主与牟方树协商好之后，牟方树就到卧室准备拆除飘窗，为避免坠落物伤人，牟方树叫业主下去看一下。后来有人上楼说下面有人受伤，之后得知是被砸伤。2016年10月14日，律师向他作的调查笔录是真实的，笔录上是他本人签字。

二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、牟方树是为源之梦装饰公司还是为***、陈友中提供劳务。二、一审责任划分是否适当。三、一审认定的***的误工费和康复费是否正确。

一、关于牟方树是为谁提供劳务。***和源之梦均主张牟方树系为对方提供劳务。根据本案证据，对于以下事实有充分证据证明，双方没有争议。***的丈夫陈友中与源之梦装饰公司签订装饰装修工程施工合同，将其江南第一城***号房屋的装饰装修工程发包给源之梦装饰公司，在源之梦装饰公司为该房屋出具的设计图中，不包含飘窗的拆除。双方在合同中约定若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程款按实结算。源之梦装饰公司委派设计师付小艳为乙方（源之梦装饰公司）代表，全权负责合同履行，按设计要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决乙方负责处理的各项事宜，其签订的文件视为对乙方有关事宜的确认。源之梦装饰公司指派牟方树、谭春松等人进行施工。在装修过程中，付小艳建议陈友中、***将卧室的飘窗予以拆除。根据以上事实，源之梦装饰公司指派牟方树为该公司承包的***家的房屋装饰装修工程进行施工，牟方树对公司设计师暨公司现场代表付小艳建议拆除的飘窗进行拆除，从该行为的外观上，牟方树系为源之梦装饰公司提供劳务。因此，源之梦装饰公司主张拆除飘窗不属于其承包范围，牟方树拆除飘窗的行为不是为源之梦装饰公司提供劳务，应当由源之梦装饰公司对该主张承担举证责任。源之梦装饰公司在二审中申请证人谭春松出庭作证证实拆除飘窗的项目系由牟方树与房主直接商谈，与公司无关；在一审中还举示了电话录音等证据。但牟方树本人对电话录音不予认可；关于谭春松所证实的内容，合同一方当事人陈友中、***予以否认，另一方当事人牟方树称记不清楚了，对谭春松所证实的内容没有承认；同时谭春松系源之梦装饰公司雇请的工人，与源之梦装饰公司有一定利害关系，故上述证据不足以证明牟方树系为***、陈友中提供劳务，本院对于源之梦装饰公司举示的电话录音和谭春松的证言不予采信。因源之梦装饰公司举示的证据不足以证明其主张，应当由源之梦装饰公司承担对该事实举证不能的法律后果。即一审认定牟方树系为源之梦装饰公司提供劳务，符合民事诉讼法证据规则的相关规定，本院对该事实予以确认。源之梦装饰公司作为接受劳务方，应当为提供劳务者牟方树对***造成的损害承担赔偿责任。源之梦装饰公司认为其不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于一审责任划分。***是为了避免拆除飘窗的坠落物打伤他人，而下楼提醒、阻止他人不要进入危险区域，不是强行进入危险区域，***的该行为本身并无过错。但***在照看现场过程中，明知在拆除飘窗过程中有坠落物，未注意自身安全，而被拆除飘窗产生的坠落物砸伤，***本人对其损害后果有一定的过错。一审判决***承担30%的责任，源之梦装饰公司承担70%的责任，责任划分适当。源之梦装饰公司认为一审责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

三、***受伤后确有误工的事实，一审按照80元每天，误工期限计算至定残前一日，计算***的误工费，符合法律规定。一审根据鉴定意见等证据认定***康复费符合法律规定。源之梦装饰公司认为一审认定***的误工费、康复费不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，源之梦装饰公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1646元，由重庆源之梦装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李遇贵

审 判 员　黄能萍

审 判 员　盛建华

二〇一八年八月三十一日

法官助理　毋向娟

书 记 员　李　蕾