福建大农景观建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终5514号

上诉人（原审原告）：福建大农景观建设有限公司，住所地漳州市龙文区九龙大道270号双菱写字楼第五层及第四层部分场所。

法定代表人：钟舜杰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙琦，辽宁新霁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月3日出生，汉族，住沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：张砚，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：景雪，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

上诉人福建大农景观建设有限公司（以下简称福建大农公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初11365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

福建大农公司上诉请求：发回重审或改判。理由：案涉项目水泥混凝土路面使用年限为15年且不存在风化问题，本案现场项目仅适用八年，因此一审法院认定工程历经八年后无法还原地貌，考虑风化等自然情况认定***按照约定进行施工的认定无法律依据。其次对鉴定报告不予采信的做法是错误的，本案中先后委托的两家鉴定机构所作出的鉴定意见书程序合法，内容合理，应予采信。鉴定报告作为民事诉讼法认定的形式，一审法院不予采信也应该在***提出能够推翻鉴定报告证据的前提下，但是***并没有提出证据，所以不予采信是错误的。

***辩称，请求二审法院维持原判。理由：双方在工程验收结算中明确已经验收且支付完毕；关于水泥路面问题，我国关于公路水凝混凝土的规定不适用于本案，本案就是在土方整理之后建设混凝土路面修建苗圃使用，不应该按照国家级别的公路作为衡量标准。关于一审提供的两份鉴定意见书其明确说明当时委托是现行地貌而不是当时的实际情况并且鉴定意见书上也写明用的是当时福建大农公司自己交的，而不是双方竣工验收时的图纸，对方提供的图纸土方等都比实际少很多，在此情况下鉴定出的结果也没有差距很大。

福建大农公司向一审法院起诉请求：1、判令***返还福建大农公司超额支付的工程款931103.56元；2、***承担本案相关诉讼费。

一审审理查明：2012年5月10日，漳州新镇宇生物科技（沈阳）有限公司与福建大农公司签订《施工合同》，约定福建大农公司承建沈阳蝴蝶兰基地工程，开工时间为2012年6月1日（暂定），总工期为579天。工程预算10,633,617.86元，合同价款为工程预算审核价款降11%。合同约定进度付款额度和付款方式：（1）进度付款额度和付款方式：施工完成50%时，支付合同价款的30%；施工完成100%，支付至合同价款的80%；竣工验收合格，审核完成后支付至结算价数的95%；余款5%作为质保金，一年之后无息支付余款。（2）承包人在提交竣工验收报告时应向发包人提交质量保修书，使用期间内如承包人未能按合同约定按时做好保修而使发包人自行组织返修的，发生的返修费用从质保金中扣除。缺陷责任期满后30天内无息退还剩余质保金。（3）乙方每次提出申请工程款的支付时，需开具等额的当地建安发票。本合同工程约定的质量保证金金额或比例：结算价款的5%。质量保证金的扣留方法：直接从工程款中扣除。质量保证金退还期限：缺陷责任期满30天内。

另查明，2012年6月18日，福建大农公司与***签订《合同协议书》，约定工程名称：漳州新镇宇生物科技（沈阳）有限公司园区工程地点：沈阳市东陵区李相街道瓦子峪村；工程内容：1、场地的土方平整挖填方和碾压，2、场地的围墙，3、道路硬化，4、路边石，5、排水明渠。资金来源：发包人自筹。工程承包范围：包工包料。合同开工日期：2012年6月18日，竣工日期：2012年8月28日，合同工期总日历天数70天。合同价款:以实际最终决算为准。价格都是含税价。签订合同后，福建大农公司组织施工，工程于2012年10月26日竣工验收合格并交付使用。***自认收到福建大农公司给付的土方工程挖方406504.00元；土方工程填方147378.00元，合计553882.00元。工程竣工交付后，原、***于2012年10月26日共同签署道路硬化决算单，载明1、路基基础换填50000.00元；2、施工现场临时路30,000.00元；3、园区绿化土方平整61810.00元；4、电缆沟基础处理21199.00元；5、道路硬化结构土方88552.00元；6、道路硬化1807200.00元，总计2058761.00元。上述款项共计2612643.00元，经双方共同确认，福建大农公司已实际给付。现福建大农公司主张超额支付工程款，起诉来院。

再查明，中国建筑东北设计研究院有限公司于2020年6月27日作出东院测鉴2020.06号司法鉴定意见书，现场硬化路面测绘面积8190.858㎡；现场红线范围测绘面积33173.348㎡；***主张现场彩钢房地面硬化275.32㎡也是在其施工范围。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2020年9月23日作出辽中价所鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书，1、依据中国建筑东北设计研究院有限公司东院测鉴2020.06号《司法鉴定意见书》对于涉案工程的工程量的鉴定工程量为：（1）土方挖方工程量为：34430.2m3、填方工程量为：2661.22m3；（2）道路硬化50T工程量为：7635.158㎡；（3）道路硬化30T工程量为:555.7㎡。2、依据中国建筑东北设计研究院有限公司东院测鉴2020.06号《司法鉴定意见书》对于涉案工程的被申请人的工程造价的鉴定金额为：2207500.90元。

一审法院认为，福建大农公司与***签订《合同协议书》，实际为违法分包，且***无施工资质，故而双方签订的合同因违反法律、法规相关效力性规定，应为无效。但案涉工程已由***实际施工完毕，并经福建大农公司竣工验收且已交付使用，且案涉合同已实际履行完毕，工程款已支付完毕。福建省建融工程咨询有限公司作出的建设工程结算审核意见书，系漳州新镇宇生物科技（沈阳）有限公司单方委托，不予采信。关于中国建筑东北设计研究院有限公司于2020年6月27日作出东院测鉴2020.06号司法鉴定意见书、辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2020年9月23日作出辽中价所鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书，虽依据上述鉴定意见书的工程造价的鉴定金额为：2,207,500.90元，在工程项目历经8年后，无法还原地貌的情况，考虑到自然损耗、风化等客观情况，结合测绘数额在面积上的差异表明***当时严格按照双方验收的道路硬化面积进行了施工，且鉴定金额与双方结算金额的差距未达到显失公平的程度，故对上述鉴定结论，不予采纳。关于诉讼时效问题，福建大农公司提供了与***方协调解决的会议纪要可以证明其始终向***主张权利，该会议纪要形成于2017年10月17日，起诉未过诉讼时效，故***此项抗辩主张不予采信。福建大农公司的诉求，没有事实及法律依据，不予支持。

一审法院判决：驳回原告福建大农景观建设有限公司的诉讼请求。案件受理费13111.00元，由福建大农景观建设有限公司承担。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，2012年6月18日，福建大农公司与***签订《合同协议书》，***并不具有施工资质，该合同属于违法分包的情形，实为无效合同，但***对于案涉工程已经完成施工并交付使用，案涉合同已履行完毕，工程款也已进行支付。关于案涉工程的鉴定意见书的效力问题，福建省建融工程咨询有限公司出具的建设工程结算审核意见书为漳州新镇宇生物科技（沈阳）有限公司单方委托，一审法院对其不予认定并无不当。另中国建筑东北设计研究院有限公司于2020年6月27日作出的司法鉴定意见书、辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2020年9月23日作出的工程造价鉴定意见书审定的鉴定金额为：2207500.90元。该工程从2012年至今已有八年的时间，考虑到时间带来的损耗等自然情况以及无法准确还原当时地貌等客观情况，可以证明***当时按照相关要求进行了施工，且2207500.90元的鉴定金额与《合同协议书》中的款项2612643.00元差额未达到显失公平程度，所以对上述鉴定结论不予采纳，故对于福建大农公司要求采信上述鉴定意见书的主张本院不予支持。

综上所述，福建大农景观建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13111元，由福建大农景观建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王惠丽

审判员　　相　蒙

审判员　　曹　杰

二〇二一年四月十二日

法官助理徐瑶

书记员纪力荧

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。