***与福建大农景观建设有限公司劳务合同纠纷一审民事判决书

福建省漳州市龙文区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0603民初953号

原告：***，男，1951年12月26日出生，汉族，住贵州省赤水市。

委托诉讼代理人：洪宗新，福建联合信实律师事务所律师。

被告：福建大农景观建设有限公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道270号双菱写字楼第五层及第四层部分场所，统一社会信用代码91350603751376674M。

法定代表人：方龙俊，董事长。

委托诉讼代理人：苏祖鹏，福建析律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭政文，福建析律律师事务所律师。

原告***与被告福建大农景观建设有限公司（以下简称“大农景观公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人洪宗新、被告大农景观公司的委托诉讼代理人苏祖鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．判令大农景观公司向***支付因人身损害造成的各项损失暂计32,255.4元；2．本案诉讼费由大农景观公司承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求金额为581,147.8元。事实和理由：***系大农景观公司招用的工地工人。2018年4月27日，***在大农景观公司负责的工程提供劳务过程中，被工地现场一棵突然倒下并带有铁钉的大树砸中头部。***随后被送往漳州市中医院住院治疗。这次事故造成***左侧开放性粉碎性顶骨骨折，左顶叶脑挫裂伤并颅内血肿蛛网膜下腔出血，气颅，头皮裂伤和外伤性癫痫等伤情。2018年8月15日，***出院回家休养并等待第二次手术。2018年10月23日，***再次回到漳州市中医院住院进行第二次手术，并于2018年12月11日出院。本次事故给***造成了严重伤害，大农景观公司理应承担相应赔偿责任，但大农景观公司至今仍未承担全部人身损害赔偿责任。

大农景观公司辩称，1、***在施工作业期间没有尽到安全谨慎的注意义务，并且在施工作业期间没有按照规定佩戴安全帽，导致损失扩大，所以大农景观公司认为***应承担主要的责任80%。2、关于***诉求的赔偿项目及赔偿标准：医疗费，***所诉称的在贵州老家治疗的医疗费324.46元，没有相应的门诊病历，与本案不存在关联性，且***提供的证据材料显示该费用已同医疗保险机构报销，不能再重复主张；漳州市中医院医疗费242元，没有提供正式的医疗票据，也不应当予以支持；住院伙食补助费，***住院天数应为158天，其中第一次住院110天，第二次住院48天，每天伙食补助费应按照15元/天计算；营养费，***提供的医疗材料，其中第二次的材料并没有加强营养的医嘱建议，因此***的营养费请求应按照第一次住院医疗费的5%计算，且不超过3,000元为宜；交通费，应按照住院天数10元/天计算；机票费用，不符合法律规定，没有票据不应予以支持；住宿费，与本案不存在关联性，本案的事故发生、住院、鉴定、诉讼均发生在漳州地区，没有在厦门住宿的合理性与必要性；误工费，***的年龄已经69岁，不应当予以支持误工费，其次***在事故发生前临时提供劳务的报酬为每日130元，而非每日175元；护理费，应按照农村居民标准计算，***的户籍性质为农村居民，其家属也是农村居民，***并没有举证证明其护理人员的身份性质及收入情况，因此应推定为家属护理，按照农村标准计算；出院后护理费，应按照30%计算；残疾赔偿金，应当按照农村居民标准计算，其次计算的年限应为11.5年；后续治疗费，应待实际发生后另行主张；精神损害抚慰金，***自身具有重大过错，所以精神损害抚慰金应以不超过8,000元为宜；鉴定费，属于***的举证成本，应由***自行承担。3、在本案事故发生后，大农景观公司已经预付了医疗费108,630.3元，另预付给***款项98,750元，该两部分的费用在判决或调解时应予以抵扣，超额的部分应当予以返还。

经审理查明，大农景观公司雇请***从事园林养护工作。2018年4月27日，***在为树木填土过程中，另一棵已填土而尚未加固的树木倒下，砸中其头部受伤。随后，***被送往漳州市中医院住院治疗至2018年8月15日，住院天数110天，住院费用68,315.08元。出院记录中出院医嘱记载：“……注意休息，加强营养……建议2个月后来院行颅骨修补术。”2018年10月23日，***再次入住漳州市中医院住院治疗至2018年12月11日，住院天数48天，住院费用40,315.17元。

诉讼中，***申请对伤残等级、护理期、出院后定残前持续误工期限、后续治疗费进行鉴定，本院依法委托福建寻真司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年4月7日出具寻真司法鉴定所［2020］临鉴字第173号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：***伤残等级评定为七级伤残；出院后持续护理期建议护理至出院后180天；出院后持续误工期评定至定残前一天；后续治疗费评定为21,130元。

本案事故发生后，大农景观公司为***垫付医疗费108,630.3元，垫付款项98,750元。

厦门市公安局梧村派出所出具的暂住人口信息查询表记载，***于2016年8月25日至2017年11月30日暂住厦门市湖里区忠仑社48号。2017年10月10日至2019年10月11日暂住厦门市湖里区忠仑社97-1号204室。***办理了居住证，居住证上签发日期是2017年10月11日，签注日期是2018年12月12日。

本院认为，大农景观公司雇佣***从事园林养护作业，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”规定，双方形成劳务关系。***在提供劳务过程中，被倒下的树木砸中而受到损害，双方应根据各自的过错承担相应的责任。大农景观公司作为园林绿化企业，在雇员工作过程中，未尽安全保障义务，对***的损失存在主要过错，应承担主要责任。***在提供劳务过程中，对自身安全未尽谨慎义务，其应知填土后未加固完成的树木存在倒下的安全隐患，却未采取其他防护措施，亦存在一定过错，对自身的损失应承担次要责任。

关于***的各项损失，本院经审核如下：

医疗费：108,630.25元有正式票据为凭，可予确认；***主张在贵州省治疗支出的医疗费324.46元，因其未能提供相应的病历材料佐证系因治疗本案伤情所发生，故不予确认；***主张在漳州市中医院治疗支出的医疗费242元，未能提供正式票据，不予确认。

住院伙食补助费：根据***提供的病历材料，住院天数确定为158天；***主张的在贵州省的住院天数5天，因未提供相关病历材料予以佐证，不予确认。住院伙食补助费确定为50元/天×158天=7,900元。

营养费：参照漳州市中医院出院记录中出院医嘱记载的“注意休息，加强营养”，确定为108,630.25元×10%=10,863.03元。

交通费：按照住院天数158天，确定为10元/天×158天=1,580元。***主张的机票费用3,512元，依据不足，不予确认。

住宿费：***主张因治疗和鉴定支出的住宿费272元，依据不足，不予确认。

误工费：考虑到***虽已超过法定退休年龄，但仍实际务工，其因务工受伤住院期间的误工费予以确认，超出住院时间的误工费不予确认。关于误工费标准，大农景观公司辩称***的报酬是130元/天，但其作为用工单位，未提供发放劳动报酬的证据予以佐证，其辩解不予采纳；***主张175元/天，则误工费标准确认为175元/天。误工费确认为175元/天×158天=27,650元。

残疾赔偿金：***提供其在厦门市湖里区的居住证及暂住人口信息查询表，可以证明其在本案事故前已在厦门市湖里区居住满一年，赔偿标准应适用厦门市城镇居民标准。残疾赔偿金确定为59,018元/年×12年×40%=283,286.4元。

护理费：如上分析，***的护理费标准适用厦门市标准计算。住院期间护理费确定为200元/天×158天=31,600元；出院后的护理天数参照鉴定意见，可计算至出院后180天，则***两次住院出院后的护理天数共为250天，出院后护理费确定为200元/天×250天×50%=25,000元；护理费合计56,600元。

后续治疗费：参照鉴定意见，确定为21,130元。

精神损害抚慰金：综合考虑侵权人承担责任的经济能力、当地平均生活水平以及侵权行为所造成的后果等因素，确定为20,000元。

鉴定费：根据鉴定费发票，确定为2,600元。

上述各项合计540,239.68元。

综上所述，大农景观公司对***的损失承担主要责任，应赔偿***损失540,239.68元×70%=378,167.78元，扣除垫付的医疗费及其他款项108,630.25元+98,750元=207,380.25元，大农景观公司应支付***170,787.53元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条规定，判决如下：

一、福建大农景观建设有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿***378,167.78元（已给付207,380.25元，尚需给付170,787.53元）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9,611元，由***负担6,787元，福建大农景观建设有限公司负担2,824元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　邹岩松

审　判　员　　苏碧恋

人民陪审员　　郭少中

二〇二〇年六月三十日

书　记　员　　郑栖伟

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。